今天下午，筆者有幸旁聽吳老師為法碩學生講授的“設立中公司的疑難案件”課程。吳老師以現實中真實發生的疑難案例而不是為教學需要而模擬的案例作為素材，討論其中的法律問題。這種教學方式一方面能鍛煉學生理論聯系“真實”實際的能力。在我們以往的法律學習中，很多老師也會舉些案例來說明法律原理，但大多數屬于虛擬的，與實際情況有較大差別。這可能是現在法科學生動手差的一個原因吧。其二，所選用的案例屬于在現行法中沒有直接答案、眾說紛紜的疑難案例。這些案例有利于啟發學生思維，發現成文法的漏洞，從而提高學生的研究能力。有一則案例引起筆者思考。一公司尚在籌辦中而未正式成立，發起人以公司名義而非以籌辦中的公司名義簽定合同，對于此合同的效力，我國學界有三種觀點：

其一、合同無效;其二、效力待定;其三、附生效條件合同。

筆者認為，觀點一簡單化的認為，在公司尚未正式成立的情況下，公司尚未取得法律主體資格。以尚未取得民事主體資格的公司名義簽定合同明顯違反法律的強制性規定，應屬無效合同。嚴格從法律形式主義的角度出發，這一觀點有其合理性。但問題在于，財富在交易中增值，動輒確認合同無效，不利于投資者籌辦公司活動的開展，不利于保護交易相對人的利益，也不利于維護交易安全。從法律實質主義的角度分析，發起人為籌辦公司的目的與第三人簽定合同，如果公司正常成立，合同中的權利和義務均由嗣后成立的公司承繼。簽定合同也符合嗣后成立公司的本意。在這種情形下確認合同無效實屬對法律條文的機械適用，未照顧到交易實踐。

觀點三認為，當籌辦中公司嗣后正式成立時，該合同對嗣后正式成立的公司生效。當籌辦中的公司設立失敗，該合同無效。因而，發起人以公司名義簽定合同是一個以籌辦中公司嗣后正式成立為生效條件的合同，合同的效力取決于生效條件是否成就。筆者認為，該觀點考慮到公司設立的實際，不拘泥于對現行法律條文的機械理解，就此而論，比觀點一更為可取。但問題在于該觀點認為，當籌辦中的公司設立失敗，合同無效。如果此一看法成立，則不利于合同相對人的權益保護。因為如果公司設立失敗，在合同未能得到履行的情況下，合同相對人不僅不能向公司主張違約責任，也不能向發起人主張違約責任。

筆者認為，應按照類似于無權代理的法律規則來處理，該合同應屬效力待定合同。若籌辦中的公司嗣后成立，該合同對公司生效。若籌辦中的公司設立失敗，則該合同對“公司”無效，但對發起人有效，由發起人承擔合同責任。該種觀點既克服了觀點一未能照顧到交易實踐的弊病，也能解決觀點二未能保護合同相對人在公司未成立時基于合同有效所帶來的履行利益。需要說明的是，按照無權代理的法律規則，把發起人以公司名義簽定的合同定為效力待定合同，可能存在一個難以解釋的問題。因為效力待定合同存在一個追認的問題，追認權人追認，合同有效，追認權人不追認，合同對追認權人不生效，由行為人承擔責任。在交易實踐中，公司嗣后成立，籌辦中公司的權利義務當然由公司承繼，不需要履行所謂的“追認”程序。從這點看，以效力待定來解釋發起人以公司名義簽定的合同的效力似乎牽強。但是，筆者認為，確定一個實際案例的法律處理原則的關鍵是要使案件得到公平合理的處理，而非法律原理的邏輯的圓滿展現。法律的生命在于經驗而不是邏輯。案件得到公正處理永遠是第一位的。能使案件得到公正處理的法律規則就是應當予以優先適用的法律規則，能使案件得到圓滿解決的理論就是正確的理論。其實，在本案中，也可把公司的嗣后成立這一事實看作是對發起人交易的“追認”，把公司的設立失敗看作是對發起人交易的“拒絕追認”。這種法律擬制的手段就是解決成文法與交易實際脫節的一個有效的技術手段。