?商業(yè)秘密的構(gòu)成的實(shí)質(zhì)要件.我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條規(guī)定了四項(xiàng)：(1)秘密性一一“不為公眾所知悉”;(2)價(jià)值性——“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益”;(3)實(shí)用性;(4)保密措施。其中前三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可以視為商業(yè)秘密的客觀標(biāo)準(zhǔn)，后一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可以視為其主觀標(biāo)準(zhǔn)。本節(jié)將就客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行梳理。

商業(yè)秘密是否存在形式要件?立法并無明確規(guī)定，在司法實(shí)踐中，一些法院對(duì)商業(yè)秘密的表達(dá)形式提出了要求，排除了商業(yè)秘密非顯現(xiàn)形式的“合法性”;要求商業(yè)秘密必須具有明確的載體、具有“再現(xiàn)性”和“固定性”。天津市高級(jí)人民法院的《審理侵犯商業(yè)秘密糾紛研討會(huì)紀(jì)要》第3條即規(guī)定，“權(quán)利人請(qǐng)求保護(hù)商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的信息載體，能夠重復(fù)再現(xiàn)商業(yè)秘密的內(nèi)容。僅憑人腦記憶，口頭傳授的‘秘訣、秘方’以及商業(yè)經(jīng)驗(yàn)，一般不作為商業(yè)秘密予以保護(hù)”。在司法個(gè)案中，一些法院也有相似的做法，比如，在**銀河公司訴**公司一案中，法院即認(rèn)為，

“雙方當(dāng)事人訴爭(zhēng)的物流信息具有時(shí)間性和不固定性。商業(yè)秘密的實(shí)用性特征決定秘密的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在一定時(shí)間段內(nèi)相對(duì)固定于某一有形的載體上。本案中，**銀河公司網(wǎng)站上由客戶上傳的信息，通過流媒體的方式不停地滾動(dòng)播出，在后的信息不斷地覆蓋前面的信息，加之物流信息只能在短時(shí)間內(nèi)有實(shí)用價(jià)值，使得在前的信息喪失實(shí)用性。加之客戶享有自由選擇的權(quán)利，可以同時(shí)向兩個(gè)或兩個(gè)以上的網(wǎng)絡(luò)物流公司提供相同物流信息，本身也具有不確定性。故本院認(rèn)定**銀河公司網(wǎng)站上的物流信息不屬于商業(yè)秘密……”

也有一些法院，對(duì)商業(yè)秘密的表現(xiàn)方式要求非常寬泛，并不拘泥于特定的載體。比如，河南省高級(jí)人民法院《商業(yè)秘密糾紛案件審理的若干指導(dǎo)意見(試行)》將商業(yè)秘密的載體規(guī)定為：物理的、化學(xué)的、生物的或其他形式的。在司法個(gè)案中，一些法院也拒絕接受商業(yè)秘密必須附著于有形的載體的觀點(diǎn)。在**公司訴郭*敏一案中，①郭*敏的主要抗辯理由是：離職履行了相關(guān)手續(xù)，且離職時(shí)已將工作資料移交，沒有帶走新都化工的客戶名單。法院則認(rèn)為：

“由于客戶名單可以通過人的大腦而記憶，故對(duì)其未帶走‘客戶名單’的證明力不予采信……商業(yè)秘密并非一定存在于物質(zhì)有形載體中，客戶名單系一種信息的種類，其帶走與否與工作資料的移交之間并無必然的因果關(guān)系，故對(duì)郭*敏的抗辯理由不予支持。”

筆者整體同意后一做法，任何將商業(yè)秘密的重復(fù)性、固定性拘泥于物質(zhì)形態(tài)的可視性的做法，都是對(duì)這一知識(shí)形態(tài)的復(fù)雜性的簡(jiǎn)化，也是權(quán)利絕對(duì)化傾向的表現(xiàn)。商業(yè)秘密是一個(gè)動(dòng)態(tài)發(fā)展的知識(shí)形態(tài)，不能將其視為如專利一樣，產(chǎn)權(quán)是確定不變、穩(wěn)定可期的;商業(yè)秘密實(shí)用性也并非如同作品一樣通過其確切的表達(dá)來承載。在許多情形下，人的生物記憶這一古老而有效的信息儲(chǔ)存方式不應(yīng)該輕易地拋棄。尤其是對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)諸如“秘訣”、“秘方”的保護(hù)，過于嚴(yán)格的要件并非最佳的選擇。