?商業秘密的構成的實質要件.我國《反不正當競爭法》第10條規定了四項：(1)秘密性一一“不為公眾所知悉”;(2)價值性——“能為權利人帶來經濟利益”;(3)實用性;(4)保密措施。其中前三個標準可以視為商業秘密的客觀標準，后一個標準可以視為其主觀標準。本節將就客觀標準進行梳理。

商業秘密是否存在形式要件?立法并無明確規定，在司法實踐中，一些法院對商業秘密的表達形式提出了要求，排除了商業秘密非顯現形式的“合法性”;要求商業秘密必須具有明確的載體、具有“再現性”和“固定性”。天津市高級人民法院的《審理侵犯商業秘密糾紛研討會紀要》第3條即規定，“權利人請求保護商業秘密應當具有相應的信息載體，能夠重復再現商業秘密的內容。僅憑人腦記憶，口頭傳授的‘秘訣、秘方’以及商業經驗，一般不作為商業秘密予以保護”。在司法個案中，一些法院也有相似的做法，比如，在**銀河公司訴**公司一案中，法院即認為，

“雙方當事人訴爭的物流信息具有時間性和不固定性。商業秘密的實用性特征決定秘密的內容應當在一定時間段內相對固定于某一有形的載體上。本案中，**銀河公司網站上由客戶上傳的信息，通過流媒體的方式不停地滾動播出，在后的信息不斷地覆蓋前面的信息，加之物流信息只能在短時間內有實用價值，使得在前的信息喪失實用性。加之客戶享有自由選擇的權利，可以同時向兩個或兩個以上的網絡物流公司提供相同物流信息，本身也具有不確定性。故本院認定**銀河公司網站上的物流信息不屬于商業秘密……”

也有一些法院，對商業秘密的表現方式要求非常寬泛，并不拘泥于特定的載體。比如，河南省高級人民法院《商業秘密糾紛案件審理的若干指導意見(試行)》將商業秘密的載體規定為：物理的、化學的、生物的或其他形式的。在司法個案中，一些法院也拒絕接受商業秘密必須附著于有形的載體的觀點。在**公司訴郭*敏一案中，①郭*敏的主要抗辯理由是：離職履行了相關手續，且離職時已將工作資料移交，沒有帶走新都化工的客戶名單。法院則認為：

“由于客戶名單可以通過人的大腦而記憶，故對其未帶走‘客戶名單’的證明力不予采信……商業秘密并非一定存在于物質有形載體中，客戶名單系一種信息的種類，其帶走與否與工作資料的移交之間并無必然的因果關系，故對郭*敏的抗辯理由不予支持。”

筆者整體同意后一做法，任何將商業秘密的重復性、固定性拘泥于物質形態的可視性的做法，都是對這一知識形態的復雜性的簡化，也是權利絕對化傾向的表現。商業秘密是一個動態發展的知識形態，不能將其視為如專利一樣，產權是確定不變、穩定可期的;商業秘密實用性也并非如同作品一樣通過其確切的表達來承載。在許多情形下，人的生物記憶這一古老而有效的信息儲存方式不應該輕易地拋棄。尤其是對傳統知識諸如“秘訣”、“秘方”的保護，過于嚴格的要件并非最佳的選擇。