開發商在庫存高企、降價預期、沖刺業績等各種情形下，于商品房銷售過程中所采用的這叫做“首付分期”的營銷手段真的靠譜嗎?有無法律風險?

問題一：什么是“首付分期”?

顧名思義，首付分期指購房者先按照一定的比例支付部分首付款并簽訂商品房買賣合同，剩余部分首付款在一定期限內補齊的方式。因開發商在配合購房者辦理銀行按揭貸款時需要協助提供其已經繳納首付的憑證，從而以辦理貸款節點來劃分，首付分期存在兩種情形：其一，購房者在寬限期內結清剩余首付款后再辦理貸款;其二，首付的剩余款項由其他主體提供(墊付或出借)，然后再由購房者限期償還，而購房者最初繳納的那部分款項相當于是首付的“首付”。而以上述“其他主體”結合具體操作來劃分，可以區別為由房企或關聯企業直接借貸，以及由指定第三方主體進行借貸兩種情況。

問題二：“首付分期”有哪些模式?

模式一：首付款緩付

當市場環境低迷，區域競爭較大，或者針對員工內購時，小部分中小型開發商可能會采用此種模式。此種模式在嚴格意義上并不能算作是首付分期，因為在購房者辦理按揭前，首付已經足額繳納，實質上并不存在“分期”的問題。但就此種模式，建議開發商需要結合企業內部資金管控情況合理布局。

我們通常所言并需要重點防范風險的首付分期指的是以下兩種模式。

模式二：開發商或關聯公司直接借貸

部分開放商在早期出現過直接向購房者出借首付的情況，但現在大多已經優化操作模式，例如變通為專門設立一家形式上難以直接查證具有關聯關系的第三方咨詢公司，由第三方咨詢公司出借首付款給客戶用于購房。

模式三：指定第三方借貸

第三種模式可以細化為兩種：

(1)以公司指定的特定人員出借，通常為股東較信任的高管;

(2)與第三方企業合作，由其提供首付貸(如“S房網”曾在重慶地區向部分開發商力推過此類產品)，部分情況下，第三方有放貸資質。

問題三：若開發商或關聯公司直接向購房者借貸(模式二)有何法律風險?

模式二中，若開發商或者關聯第三方向購房者提供首付借貸，根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》，此類借貸關系應當屬于民間借貸的范疇，由民間借貸的相關法律規則予以調整。若由開發商或關聯第三方提供的貸款筆數以及貸款金額上升至較大數額，則可能會導致這類貸款行為因量變發生質變的認定，質變為未經金融監管部門批準從事專門放貸業務的違規行為。

需要特別提示的是：依據中國人民銀行《貸款通則》第2條、第21條的規定，貸款人必須經中國人民銀行批準經營貸款業務，持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》，并經工商行政管理部門核準登記。開發商及其關聯企業一般都不具備經營貸款業務資質，因此，開發商大規模地向購房者提供借貸，雖然從舉證責任的承擔和事實認定方面，確認企業是否從事經常性放貸存在難度，但伴隨金融市場波動、央行政策變化，這仍是開發商不能忽視的風險。

問題四：指定第三方向購房者借貸(模式三)行得通嗎?

模式三中，若由開發商指定的具有經營貸款業務資質的第三方企業進行借貸，是不是就可以了呢?遺憾的是，并非如此。

雖然第三方企業可以開展貸款業務，但房地產行業作為市場的寵兒，總是會受到特別的關注和偏愛，在法律法規上自然也是多加“照顧”。例如，《國務院關于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》、《中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會關于調整個人住房貸款政策有關問題的通知》等文件對購房首付特別規定了明確的比例。根據最新規定，在不實施“限購”措施的城市，居民家庭首次購買普通住房的商業性個人住房貸款，原則上最低首付款比例為25%，各地可向下浮動5個百分點;對擁有1套住房且相應購房貸款未結清的居民家庭，為改善居住條件再次申請商業性個人住房貸款購買普通住房，最低首付款比例調整為不低于30%。以重慶為例，首付款比例最低不能少于總房價款的20%。舉例來說，如果房子全款100萬，則購房者首付只需繳納20萬，杠桿比例1：5，但是如果第三人貸給購房者10萬，則購房者首付只需10萬即可，杠桿比例就變成了1：10。而上述文件中關于首付比例的規定是強制性的，如果第三人貸給購房者首付款，相當于讓以上文件成為了一紙空文，這種打擦邊球的行為有可能會受到否定評價。

另一方面，住建部等七部委在2016年7月29日聯合發布的《住房城鄉建設部等部門關于加強房地產中介管理促進行業健康發展的意見》中明確規定“中介機構提供住房貸款代辦服務的，應當由委托人自主選擇金融機構，并提供當地的貸款條件、最低首付比例和利率等房地產信貸政策，供委托人參考。中介機構不得強迫委托人選擇其指定的金融機構，不得將金融服務與其他服務捆綁，不得提供或與其他機構合作提供首付貸等違法違規的金融產品和服務，不得向金融機構收取或變相收取返傭等費用。金融機構不得與未在房地產主管部門備案的中介機構合作提供金融服務”。

上述文件雖然規范的對象是中介機構，但是可以看出，我國已經對首付分期的營銷手段采取了一定的限制措施。

問題五：首付的借貸合同會因規范性文件而導致無效嗎?

從第三方與購房者簽訂的首付借貸合同效力上看，根據合同法52條規定，有下列情形之一的，合同無效：

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

(三)以合法形式掩蓋非法目的;

(四)損害社會公共利益;

(五)違反法律、行政法規的強制性規定。

其中第五項嚴格限定了法律淵源的效力層級，只限于法律和行政法規，法律是指全國人大及其常委會頒布的法律，行政法規是指由國務院頒布的法規，不能任意擴大范圍。而上述所列的文件中，除《貸款通則》屬于部門規章外，其他的要么屬于國務院規范性文件，要么屬于部門規范性文件，都沒有達到法律法規的層級。

因而，首付的借貸合同并不會因規范性文件而導致無效，若購房者到期未清償貸款，貸款人依然可以依據借貸合同向購房者請求支付，但司法實踐中，因法院對款項性質的認定觀點不同，可能會遇到需要先按借款糾紛案由處理，查清首付借貸部分款項的支付事實后，再以房屋買賣合同糾紛處理的困境，從而導致訴訟周期延長，追償難度和成本增加。但是，雖然合同依然有效，基于金融秩序管控等需要，相關主管部門仍可找到上位法依據對此類行為采取否定性評價制裁，或對開發商采取貸款信用評級制裁。并且，當市場發生金融危機等極端情況時，我們并不排除因新規的出臺，對合同效力的認定產生影響。

問題六：就首付分期這種營銷手段，開發商還面臨哪些風險?

需要開發商關注的是，若銀行知曉購房者與第三方的首付借貸關系，則可能以惡意串通損害第三人利益的理由主張按揭貸款合同無效。因為銀行提供貸款主要基于借款人的資信能力，雖然一般不會調查購房者首付的資金來源，但獨立支付首付的能力也是衡量借款人資信的重要指標。一旦出現借款人斷供的情況，銀行有可能以“購房者與開發商惡意串通，提供虛假首付證明，以套取銀行貸款為目的”來主張按揭貸款合同無效，繼而向購房者要求返還借貸本息。

另有部分觀點認為若房地產市場出現大面積斷供現象，不排除銀行針對首付借貸行為以騙取貸款罪進行控告的可能性，就此，依據筆者通過中國裁判文書網檢索的情況，結合刑法的謙抑性原則，筆者持保留意見。但如果真的發生全國性的系統性金融危機，則立法部門的態度是否會發生變化，因我們無法預測，所以開發商就此仍需謹慎。

站在開發商的角度，就首付分期這種營銷手段，不僅要面臨行政處罰的風險，可能連出借的本金也難以追償而得不償失。因為若房屋向貸款銀行設置了抵押，則開發商的借款本息清償順序位于銀行貸款本息之后，此時的資信不充足客戶可能還會涉及其他債務糾紛而被采取保全措施，這種情況下的開發商只能賠了夫人又折兵。

問題七：開發商若還要繼續使用“首付分期”的營銷手段，需要注意什么?

首付分期這種營銷手段目前仍被眾多開發商大面積適用，但是由于其風險不低，政府監管也在不斷加強，若開發商需要繼續采用這種營銷手段應當格外謹慎，而已經在實行的開發商也應當注意以下幾點：

(1)在提供首付借貸前應盡量核實購房者資信情況，最好要求購房者提供相應其他擔保(人保或物保)。

(2)對首付分期購房者的還款情況由專職人員持續跟進，一旦逾期還款，立即書面催告，并結合資金管控需求設定合理的逾期還款警戒線，及時采取保全、訴訟手段，盡量避免或降低損失。

(3)合理控制首付分期的項目(市場低迷、政策寬容)、首付分期的售房比例，隨時關注區域政策導向，高壓政策頒布時須及時暫停等措施。

“市場誠可貴，守法價更高”，無論是開發商，還是普通的購房者，我們都應該采取風險可控的方式進行交易。因為只有作為一個守法合規的有產者，房屋給我們所提供的價值例如“安全感”才是真正可靠的。