1、對于企業和勞動者雙方來說,《勞動合同法》更側重保護誰的權益呢?
《勞動合同法》是應該向勞動者傾斜,還是應該對勞動者和用人單位雙方的權益并重平等保護,一直是充斥于立法整個過程的問題。最終,《勞動合同法》與《勞動法》相比,在“保護勞動者的合法權益”的地位表述順序上稍有改變。
《勞動法》第1條為:“為了保護勞動者的合法權益,調整勞動關系,建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度,促進經濟發展和社會進步,根據憲法,制定本法。”
《勞動合同法》第1條規定:“為了完善勞動合同制度,明確勞動合同雙方當事人的權利和義務,保護勞動者的合法權益,構建和發展和諧穩定的勞動關系,制定本法。”
由此可見,《勞動合同法》在明確勞動者和用人單位雙方的權利義務并重規范基礎上,又特別提出了對勞動者的合法權益予以保護。可以說,相對于《勞動法》來說,《勞動合同法》作了“有限度的讓步”。
2、《勞動合同法》的適用范圍是什么?
《勞動合同法》第2條規定了該法的適用范圍:即與勞動者建立勞動關系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同的用人單位包括以下4種類型:
(1)中國境內的企業;(2)個體經濟組織;(3)民辦非企業單位;(4)與勞動者建立勞動關系的國家機關、事業單位、社會團體。
而《勞動法》的適用范圍僅包括3種類型:1、中國境內的企業;2、個體經濟組織;3、與勞動者建立勞動關系的國家機關、事業組織、社會團體。
可見,在用人單位的適用范圍上,《勞動合同法》比《勞動法》多了一個“民辦非企業單位”,顯然又比《勞動法》前進了一步。
因此,不管是國家機關還是事業單位,不管是以營利為目的的企業、個體經濟組織,還是以非營利為目的的社會團體、民辦非企業單位,只要與勞動者建立了勞動關系,就應當簽定勞動合同。而只要簽定勞動合同,都要依照《勞動合同法》執行。
3、什么是“民辦非企業單位”?
所謂“民辦非企業單位”,根據國務院頒布的《民辦非企業單位登記管理暫行條例》規定,它是指企業、事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的,從事非營利性社會服務活動的社會組織。在我國現行體制下,民辦非企業單位和社會團體、基金會一樣,其實質均為民間組織的一種形式。
因此,《勞動合同法》實施以后,作為民間組織的民辦非企業單位與其聘用的員工建立勞動關系后,必須依照《勞動合同法》的規定簽訂勞動合同。
4、事業單位在編制外招用勞動者,必須簽勞動合同嗎?
現實生活中,一些事業單位在編制外招用勞動者,經常不與招用的勞動者訂立勞動合同或者聘用合同。因此,這些勞動者往往既不能享受國家有關人事管理政策規定的權利,也很難依據《勞動法》維護自身權益。
《勞動合同法》第2條第2款規定:國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,依照本法執行。
也就是說,今后,只要上述單位與勞動者建立了勞動關系,就得依照本法簽訂勞動合同。
5、用人單位訂立哪些規章制度必須要與職工協商?
根據《勞動合同法》第4條規定,用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時,應當經職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協商確定。
在規章制度和重大事項決定實施過程中,工會或者職工認為不適當的,有權向用人單位提出,通過協商予以修改完善。
通過以上條款可以看出,該法特別規定了職工或者工會對用人單位規章制度提出異議的權利。較之《勞動法》的規定相比,不僅進一步明確和擴大了規章制度的范圍,而且對規章制度的制定、修改、實施都作出了明確的規定。
6、勞動者到新單位后,什么時候開始簽勞動合同?
《勞動合同法》第7條規定:“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。”第10條規定:“建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同。”
根據《勞動法》的規定,勞動關系的建立以訂立勞動合同為主要標志。但是,在實踐中出現了很多用人單位用工卻不與勞動者訂立勞動合同的現象。
在總結實踐的基礎上,《勞動合同法》調整了《勞動法》的有關規定,規定用人單位自實際用工之日起即與勞動者建立勞動關系,并特意強調該勞動合同的形式應為“書面”的,這樣規定有利于保護勞動者的合法權益。
7、訂立勞動合同的原則是什么?
《勞動合同法》第3條明確了訂立勞動合同的原則包括以下5方面內容:1.合法;2.公平;3.平等自愿;4.協商一致;5.誠實信用。而在《勞動法》第17條,確立的勞動合同的訂立原則僅有以下3方面內容:1.平等自愿;2.協商一致;3.不得違法。
二者相比,《勞動合同法》增加了“公平”、“誠實信用”的規定。這樣規定體現了“公平”對于勞動者的現實意義,而“誠實信用”對于倡導誠實美德,促進和諧勞動關系的建立也起到了積極作用。
8、單位的規章制度必須公示才有效嗎?
《勞動合同法》第4條規定:“用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示,或者告知勞動者。”因此,今后凡是沒有經過公示或告知勞動者的規章制度,就不具有規章制度應有的法律效力。
9、單位在新職工到崗后一個月內簽訂勞動合同可以嗎?
《勞動合同法》第10條規定:“已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。
上述條款強制性地規定:單位在建立勞動關系之日起最遲應在“一個月”內訂立書面勞動合同。因此,這實際上是有限度地放寬了訂立勞動合同的時間要求,規定已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,如果在自用工之日起一個月內訂立了書面勞動合同,其行為即不違法。
但如果用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,則應當向勞動者每月支付兩倍的工資(《勞動合同法》第82條)。這是對用人單位在自用工之日一個月內未訂立書面勞動合同的處罰措施。
10、工會在簽訂勞動合同中能起到什么作用?
在自2008年1月1日實施的《勞動合同法》中,工會將發揮越來越大的作用。
《勞動合同法》規定,縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業方面代表,建立健全協調勞動關系三方機制,共同研究解決有關勞動關系的重大問題。
工會應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同,并與用人單位建立集體協商機制,維護勞動者的合法權益。
11、用人單位自用工之日起超過一年仍未與勞動者簽勞動合同怎么辦?
針對不少用工單位不與勞動者訂立勞動合同的問題,《勞動合同法》第14條規定,用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位已與勞動者訂立無固定期限勞動合同,并應在此前的11個月中向勞動者每月支付二倍的工資。這是對未在“一年”內與職工訂立書面勞動合同的用人單位的嚴厲處罰措施,是《勞動合同法》的一大亮點,《勞動合同法》也因此有更強、更實用的操作性。
12、勞動者在應聘到一家用人單位時,有哪些知情權?
用人單位招用勞動者時,應當如實向勞動者告知工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況。當然,用人單位也有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況,勞動者應當如實說明。
13、用人單位能扣押勞動者的身份證嗎?
用人單位招用勞動者,不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件,用人單位如違反本法規定,扣押勞動者居民身份證等證件的,由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人,并依照有關法律規定給予處罰。此外,單位也不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物,如違反本法規定,以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的,勞動行政部門可責令用人單位限期退還勞動者本人,并以每人500元以上2000元以下的標準處以罰款;給勞動者造成損害的,還應當承擔賠償責任。
14、大學應屆畢業生提前簽訂勞動合同,勞動關系從何時起算?
根據《勞動合同法》第10條規定:用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的,勞動關系自用工之日起建立。這種規定在一定程度上減少了在現實生活中爭議和糾紛的發生。比如,即將畢業的在校大學生畢業前與用人單位提前簽訂了勞動合同,其勞動關系也只能從其正式上班之日起計算。
15、勞動合同中未約定勞動報酬怎么辦?
用人單位未在用工的同時與勞動者訂立書面勞動合同,與勞動者約定的勞動報酬不明確的,新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行;沒有集體合同或者集體合同未規定的,按照同工同酬的原則對勞動者發放勞動報酬。
16、勞動合同分為哪幾種類型?
勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。固定期限勞動合同,是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。比如一年、兩年、三年,期限是明確的。以完成一定工作任務為期限的勞動合同,是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。這種合同在工程建設方面比較多,工程結束合同也就結束了。無固定期限勞動合同,是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。這里需要說明,“無固定期限勞動合同”并不是“鐵飯碗”、“終身制”。有些用人單位不愿意簽無固定期限勞動合同,認為一旦簽了,就要對勞動者長期、終身負責,如果勞動者偷懶,用人單位毫無辦法;有的勞動者也認為無固定期限勞動合同就意味著終身捆綁在企業中,喪失了選擇的機會,實際上這是一種誤解。只要出現《勞動合同法》規定的情形,不論用人單位還是勞動者,都有權依法解除勞動合同。訂立無固定期限勞動合同,可以更有利于促進勞動關系的穩定。
17、在單位連續工作滿10年可簽無固定期合同嗎?
《勞動合同法》規定,勞動者在同一用人單位連續工作滿十年后,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同。
同一單位連續工作十年以上具體是指勞動者與同一用人單位簽訂的勞動合同的期限不間斷達到十年。如有的勞動者在用人單位工作五年后,離職到別的單位去工作了兩年,然后又回到這個單位工作五年。雖然累計時間達到了十年,但是期限有所間斷,不符合在“該用人單位連續工作滿十年”的條件。
此外《勞動合同法》還規定,用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年,可以簽訂無固定期限勞動合同。
18、連續訂立兩次固定期勞動合同,第三次就可簽無固定期合同嗎?
《勞動合同法》規定,連續訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有下列情形發生,再續訂勞動合同,應當訂立無固定期限勞動合同:
(1)在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(2)嚴重違反用人單位的規章制度的;
(3)嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
(4)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;
(5)因以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的情形致使勞動合同無效的;
(6)被依法追究刑事責任的;
(7)勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(8)勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的。
19、“第三次簽合同即可簽無固定期合同”的規定是否限制用人單位的自主權?
根據上述(第18條)規定,用人單位在與勞動者簽訂一次固定期限勞動合同后,再次簽訂固定期限的勞動合同時,就意味著下一次只要勞動者提出或者同意續訂勞動合同,就必須簽訂無固定期限的勞動合同。
企業為了避免簽訂無固定期限的勞動合同,但又能同時保持用工的穩定性,防止因頻繁更換勞動力而加大用工成本,就會延長每一次固定期限勞動合同的期限,從而解決了合同短期化的問題。
有人認為,這一項規定限制了用人單位的用工自主權。這種認識是錯誤的。因為勞動合同是由雙方當事人協商一致訂立的,勞動合同的期限長短、訂立次數都由雙方協商一致確定,選擇什么樣的勞動者的決定權仍掌握在企業手中。
無固定期勞動合同也不是“終身制”的,在法律規定的條件或是雙方協商約定的條件出現時,用人單位可以解除勞動合同。
20、單位一年不簽勞動合同,就視為與勞動者訂立無固定期合同嗎?
在現實中,一些用人單位為逃避義務經常有不訂立書面勞動合同的情況發生。因此《勞動合同法》規定,用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
需要注意的是,雖然已經視為用人單位與勞動者簽訂了無固定期限勞動合同,但并不代表用人單位已經與勞動者簽訂了勞動合同。實踐中很多用人單位無視法律的規定,仍然不與勞動者訂立勞動合同。
對于這種情況本法第81條第2款規定:“用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,應當向勞動者支付二倍的月工資。”
21、勞動合同該由誰持有?
《勞動合同法》第16條規定:“勞動合同由用人單位與勞動者協商一致,并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。”
值得一提的是,在現實生活中,很多單位與勞動者簽訂勞動合同后,將所簽署的兩份勞動合同全部收回用人單位保存,甚至只簽訂一份勞動合同,《勞動合同法》用法律的形式明確了勞動合同文本應由用人單位和勞動者各執一份。
22、勞動合同必須具備什么條款?根據《勞動合同法》第17條規定,勞動合同應當具備以下基本條款:
用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人;
勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;
勞動合同期限;
工作內容和工作地點;
工作時間和休息休假;
勞動報酬;
社會保險;
勞動保護、勞動條件和職業危害防護;
法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。
23、與《勞動法》相比,《勞動合同法》規定的勞動合同必備條款增加了哪些內容?
《勞動合同法》規定的勞動合同必備條款與《勞動法》相比,增加了以下內容:
增加了用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人,勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼等條款。這些內容是勞動關系雙方主體的基本情況,應當在勞動合同中明確。
增加了工作地點條款。原因是實踐中勞動者的工作地點可能與用人單位住所地不一致,有必要在訂立勞動合同時予以明確。
增加了工作時間和休息休假條款。原因是為了在法定標準基礎上,進一步明確該勞動者具體的工作時間和休息休假安排。
增加了社會保險條款。強化了用人單位和勞動者的社會保險權利義務意識。
增加了職業危害防護的條款。《職業病防治法》規定:用人單位與勞動者訂立勞動合同時,應當將工作過程中可能產生的職業病危害及其后果、職業病防護措施和待遇等如實告知勞動者,并在勞動合同中寫明,不得隱瞞或者欺騙。《勞動合同法》增加職業危害防護的必備條款與《職業病防治法》以上規定有效銜接。
在現實生活中,勞動者相比用人單位來說是弱勢,在簽訂合同時供勞動者表達意見、進行選擇的空間非常小。從這個角度來說,《勞動合同法》增加必備條款的內容更有利于保護勞動者的利益。
24、除了《勞動合同法》規定的勞動合同必備條款,雙方還可以在勞動合同中約定哪些事項?
在用人單位與勞動者之間簽署的勞動合同中,除了《勞動合同法》規定的必備條款外,用人單位與勞動者還可以在雙方協商一致的基礎上,在不違反法律規定的前提下,就試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等事項進行自主約定。
25、與《勞動法》相比,《勞動合同法》規定的勞動合同必備條款刪除了哪些內容?
1.取消了勞動紀律條款。原因是勞動紀律屬于用人單位規章制度,《勞動合同法》第4條已經對用人單位制定、修改勞動紀律等規章制度的程序作出了規定,沒有必要在勞動合同中由用人單位與勞動者個別約定。
2.取消了勞動合同終止的條件條款。原因是為了防止用人單位規避勞動合同期限約束,隨意終止勞動合同,《勞動合同法》取消了《勞動法》中有關用人單位與勞動者可以約定終止勞動合同的規定,明確勞動合同終止是法定行為,只有符合法定情形的,勞動合同才能終止。
3.取消了違反勞動合同的責任條款。原因是為了防止用人單位濫用違約責任條款,《勞動合同法》規定只有在依法約定的培訓服務期以及競業限制條款中,用人單位才能與勞動者約定違約金。
26勞動合同中對勞動報酬約定不清怎么辦?
《勞動合同法》第18條規定:“勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確,引發爭議的,用人單位與勞動者可以重新協商;協商不成的,適用集體合同規定;沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的,實行同工同酬;沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的,適用國家有關規定。”
由此可以看出,如果因勞動合同的關鍵條款約定不明引發了爭議,《勞動合同法》還提出了指引性的解決辦法。這在一定程度上也減少勞動爭議的仲裁、訴訟解決壓力,無論對于勞動者權益的保障,還是緩解司法部門因訟累造成的工作壓力方面,都是大有裨益的。
27、單位只簽一年勞動合同,試用期三個月可以嗎?
解答:這是不對的,如果單位只簽一年勞動合同,試用期不能超過二個月。
根據《勞動合同法》第19條規定,勞動合同期限不同,試用期的長短也不同:勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。
《勞動合同法》同時規定,同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。而且在以完成一定工作任務為期限的勞動合同中或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。
28、試用期是否包含在勞動合同期限內?
解答:試用期包含在勞動合同期限內。
勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。
現實生活中,有些用人單位往往對于試用期內的勞動者不簽訂正式的勞動合同,而經常會等到勞動者“轉正”以后,再簽訂勞動合同。
首先,用人單位的這種做法是錯誤的;其次,即使在試用期內不簽訂勞動合同,試用期的期限仍然是計入勞動合同期限內的。
29、勞動者試用期的工資有最低標準嗎?
解答:《勞動合同法》首次對試用期的工資進行了規范:勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
30、在試用期內,用人單位能隨意解除勞動合同嗎?
解答:在試用期中,除非勞動者發生以下情形之一,否則,用人單位不得解除勞動合同:
(1)在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(2)嚴重違反用人單位的規章制度的;
(3)嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
(4)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;
(5)因以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的情形致使勞動合同無效的;
(6)被依法追究刑事責任的;
(7)勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(8)勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的。
此外,即使勞動者符合上述情形之一,用人單位需要在試用期與勞動者解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由。
31、試用期期間單位應該給職工繳納社會保險嗎?
解答:單位應當為試用期內的勞動者繳納社會保險。
根據《勞動合同法》規定,試用期包含在勞動合同期限內。既然試用期屬于勞動合同期限的范圍,員工就有權享受各項社會保險,即養老保險、工傷保險、醫療保險等等。
如果單位沒有在職工試用期期間繳納社會保險,可以在正式簽訂勞動合同之后為職工補繳。
32、什么是勞動者的服務期?
答:用人單位出資培訓勞動者是現代企業的普遍做法。為了保障用人單位的合法權利,防止勞動者通過專門培訓獲得專業知識和技能后“跳槽”以獲得更高的收入,《勞動合同法》第22條規定:用人單位為勞動者提供專項培訓費用,對其進行專業技術培訓的,可以與該勞動者訂立協議,約定服務期。
《勞動法》沒有關于服務期的約定,《勞動合同法》第一次規定了服務期。
服務期是指勞動者因接受用人單位給予的特殊待遇而承諾必須為用人單位服務的最短期限。只要用人單位出資培訓勞動者,受訓勞動者就有義務為用人單位最少服務一定年限。所以,勞動者接受用人單位付費在職培訓后,用人單位可以與勞動者約定接受專業技術培訓以后的服務期。
33、服務期的年限怎樣確定?
答:關于接受培訓的職工簽訂服務期的年限,《勞動合同法》沒有具體規定,應當理解為服務期的長短可以由勞動合同雙方當事人協議確定。但是,用人單位在與勞動者協議確定服務期年限時要遵守兩點:第一,要體現公平合理的原則,不得濫用權利;第二,需要注意的是,用人單位與勞動者約定的服務期較長的,用人單位應當按照工資調整機制提高勞動者在服務期間的勞動報酬。
34、單位提供什么樣的培訓才能與職工簽訂服務期條款?
答:可以與該勞動者訂立協議,約定服務期的培訓是有嚴格的條件的。
1.用人單位提供專項培訓費用。這筆專項培訓費用的數額應當是比較大的,這個數額到底多高,勞動合同法沒有規定一個具體的數額,將來可由各地方予以細化。
2.對勞動者進行的是專業技術培訓。包括專業知識和職業技能。比如從國外引進一條生產線、一個項目,必須有能夠操作的人,為此,把勞動者送到國外去培訓,回來以后干這個活,這個培訓就是本條所指的培訓。
3.培訓的形式可以是脫產的,半脫產的,也可以是不脫產的。不管是否脫產,只要用人單位在國家規定提取的職工培訓費用以外,專門花費較高數額的錢送勞動者去進行定向專業培訓的,就可以與該勞動者訂立協議,約定服務期。
35、單位對職工進行職業培訓可以約定服務期嗎?
答:用人單位對勞動者進行必要的職業培訓不可以約定服務期,也就是說不包括職業培訓。《勞動法》規定,用人單位應當建立職業培訓制度,按照國家規定提取和使用職業培訓經費,根據本單位實際,有計劃地對勞動者進行職業培訓。從事技術工種的勞動者,上崗前必須經過培訓。勞動者有接受職業技能培訓的權利。
法律之所以規定服務期,是因為用人單位使勞動者接受培訓的目的,在于勞動者回來后為單位提供勞動,勞動者服務期未滿離職,使用人單位期待落空。通過約定服務期,可以平衡雙方利益。
36、勞動者違反服務期約定要支付違約金嗎?
答:《勞動合同法》第22條規定,勞動者違反服務期約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
用人單位與勞動者約定違約金主要包含兩層意思:第一,勞動者違反服務期約定應當向用人單位支付違約金,體現了合同中的權利義務對等原則。第二,用人單位與勞動者約定違約金時不得違法,即約定違反服務期違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。勞動者違約所支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用,這體現了該法對勞動者的保護。
37、什么是商業秘密?用人單位可以與勞動者簽訂“保密協議”嗎?
解答:根據我國《反不正當競爭法》規定,“商業秘密”是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。
在我國,法律允許勞動關系當事人之間通過合同約定有關保守商業秘密的權利和義務。《勞動合同法》第23條第一款也規定,用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密與知識產權相關的保密事項。
因此,勞動者與用人單位之間的保密約定,既可以以保密條款的形式寫入勞動合同,也可以單獨訂立一份保密協議。兩種形式的效力是相同的。
38、什么是“競業限制”?
解答:《勞動合同法》第23條第二款規定:“對負有保密義務的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款。”該條款將勞動者的保密義務延續到了勞動合同終結后。
所謂競業限制,亦稱“競業禁止”、“競業避止”,是指負有特定義務的員工在離開崗位后一定期間內不得自營或為他人經營與其所任職的企業同類的經營項目。
這一制度的設置目的就是預防和解決存在競爭關系的同業互挖墻腳,高端人才帶走商業秘密所引發的糾紛。
39、用人單位要求勞動者簽訂“競業限制”的相關協議,必須給予補償嗎?
解答:單位與勞動者簽訂“競業限制”協議以后,賦予了勞動者在“競業限制”方面的義務,因此,單位應對簽訂了“競業限制”條款的勞動者給予一定的補償。
根據《勞動合同法》第23條第二款規定:單位與勞動者簽訂“競業限制”條款的同時,要約定在解除或者終止勞動合同后,在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。
補償金的數額由雙方約定。用人單位未按照約定在勞動合同解除后向勞動者支付競業限制經濟補償的,競業限制條款失效。
40、勞動者違反“競業限制”約定要支付違約金嗎?
解答:勞動者一旦違反“競業限制”約定,應當按照約定向用人單位支付違約金。
《勞動合同法》第23條第二款規定,用人單位要與勞動者約定,在解除或者終止勞動合同后,在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。
同時,勞動者違反競業限制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。
41、什么人可以簽訂“競業限制”協議?
解答:根據《勞動合同法》規定,競業限制的義務主體只能是用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員,用人單位不得與上述人員以外的其他勞動者約定競業限制,否則該約定就是無效的。
在“競業限制”協議中,競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定,競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。
42、“競業限制”的期限最長幾年?
解答:按照《勞動合同法》規定,在解除或者終止勞動合同后,符合簽訂競業限制條件的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位,或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限,最長不得超過兩年。而且該期限應是連續計算的。
43、勞動者在哪些情況下需要承擔違約責任?
解答:違約金作為承擔違約責任的主要形式,一向是用人單位綁住勞動者的“緊箍咒”。
但按照《勞動合同法》的規定,在用人單位和勞動者的勞動合同約定中,嚴格限定了違約金的約定條件,規定單位只有在“培訓服務期”和“競業限制”這兩種情形下,才能設定違約金。
也就是說,除非勞動者在約定的培訓服務期滿前離職,或違反了保密協議、競業限制的約定,否則勞動者無需向單位支付任何違約金。
因此,明年1月1日《勞動合同法》實施之后,如果在不屬于《勞動合同法》規定的需承擔違約責任的兩種情況下,勞動者提出辭職,是無需向用人單位支付違約金的,想炒老板魷魚的勞動者盡可以“揮一揮衣袖不留下一分血汗錢了”。
44、什么樣的勞動合同無效?
解答:勞動合同法規定,下列勞動合同無效或者部分無效:
1.以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;
2.用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的;
3.違反法律、行政法規強制性規定的。
勞動合同部分無效,不影響其他部分效力的,其他部分仍然有效。
45、合同期內“不得結婚、不得生育”的約定有效嗎?
解答:林女士大學畢業后被某公司聘用。公司要求她簽訂一份為期5年的勞動合同,其中有一條約定,她在合同期內不得生育,否則公司有權解除勞動合同。
當時林女士求職心切,雖然心里不滿意,可還是在合同上簽字了。后來她在合同期內懷孕了并打算要孩子,公司以其違反勞動合同為由將其辭退。
該公司的做法顯然是錯誤的。根據《勞動合同法》規定,違反法律的規定無效,《勞動法》第18條也規定,違反法律、行政法規的勞動合同無效。
該公司限制林女士5年內不得生育違反了《婚姻法》的規定,所以是無效的,對合同雙方均沒有約束力,所以該公司不能以其違反此條約定為由將其辭退。
此外,有的單位規定員工在合同期內不能結婚,這也是無效的條款。
46、與《合同法》相比,《勞動合同法》在對勞動合同的無效或者部分無效的認定方面有哪些不同?
解答:根據《合同法》規定,以欺詐、脅迫的手段訂立合同,只有在損害國家利益的情況下,才認定為合同無效。
一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方可以請求法院或者仲裁機構變更或者撤銷,并非直接認定為無效,而《勞動合同法》則認定無效。
可見《勞動合同法》擴大了合同無效的認定情形,更切實地保護了勞動者的基本權益。
47、勞動合同無效后,單位還應當向勞動者支付勞動報酬嗎?
解答:對于勞動合同無效或者部分無效被認定以后的處理,《勞動法》并沒有進一步做出明確的規定。
《勞動合同法》則明確規定,勞動合同被確認無效后,勞動者已付出勞動的,用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。
勞動報酬的數額,參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
48、無效勞動合同由誰確認?
解答:所謂無效勞動合同,是指所訂立的勞動合同不符合法定條件,不能發生當事人預期的法律后果的勞動合同。
按照《勞動法》的規定,勞動合同的無效應由勞動爭議仲裁機構或者法院確認。
此前勞動部在《關于貫徹執行
49、勞動者遭欠薪有快速解決途徑嗎?
解答:《勞動合同法》對保障勞動者及時足額取得勞動報酬作出了強制規定:“用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定,向勞動者及時足額支付勞動報酬。”而且規定“用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的,勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令,人民法院應當依法發出支付令。”
申請支付令是《勞動合同法》的一大亮點,為勞動者討薪提供了更便捷、快速的途徑。
50、什么是“支付令”?
解答:“支付令”一詞來源于我國的《民事訴訟法》,該法第189條規定:債權人請求債務人給付金錢、有價證券,符合兩個條件就可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令。
這兩個條件是:1、債權人與債務人沒有其他債務糾紛;2、支付令能夠送達債務人。
“支付令申請書”應當寫明請求給付金錢或者有價證券的數量和所根據的事實、證據。“支付令”是債權人向法院申請討回債務的最簡便的方法。
對于一些事實清楚的欠薪案件,勞動者申請支付令解決,較之通過傳統的途徑——申請仲裁、起訴、上訴等,既提高了效率又節省了司法資源。
《勞動合同法》賦予勞動者申請支付令的權利,相比《勞動法》更具操作性,將更有力地維護勞動者的工資報酬權。
51、支付令申請書向誰提交?
解答:支付令申請書應向有管轄權的基層人民法院提交。
具體而言,關于勞動報酬的支付令申請書,應向用人單位所在地的基層人民法院提交(這里“用人單位所在地”應為用人單位注冊登記所在地,而非與注冊登記地不一致的實際經營、辦公所在地)。
52、支付令多長時間能“送達”欠薪單位?
解答:根據民事訴訟法第190條規定:債權人提出申請后,人民法院應當在5日內通知債權人是否受理。
人民法院受理申請后,經審查債權人提供的事實、證據,對債權債務關系明確、合法的,應當在受理之日起15日內向債務人發出支付令;申請不成立的,裁定予以駁回。
勞動者因薪水被拖欠申請支付令,也適用上述期限的規定。
53、欠薪單位收到支付令后提出異議怎么辦?
解答:按照民事訴訟法規定:債務人應當自收到支付令之日起15日內清償債務,或者向人民法院提出書面異議。
人民法院收到債務人提出的書面異議后,應當裁定終結督促程序,支付令自行失效。至此,關于通過支付令償還債務的督促程序全部結束,債權人只能通過另行向法院起訴,來維護自己的權益。
“書面異議”是否合理法院并沒有審查義務,只要債務人從“形式”上提出了書面異議,法院就必須裁定終結督促程序,此前簽發的支付令也就自行失效。
54、如果欠薪單位收到支付令既不提出異議又不履行怎么辦?
解答:如債務人收到支付令超過15日,既不提出異議也不履行支付令的,債權人則可以向人民法院申請強制執行(關于申請強制執行的規定,參照我國《民事訴訟法》關于執行程序的規定)。
同樣,如果欠薪單位收到支付令既不提出異議又不履行,勞動者就可以向法院申請執行。
55、支付令失效后勞動者可以直接起訴到法院嗎?
解答:根據最高人民法院于2006年10月1日施行的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》(法釋〔2006〕6號)第三條規定:“勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接向人民法院起訴,訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的,視為拖欠勞動報酬爭議,按照普通民事糾紛受理。”
由此可見,如果申請的支付令一旦因用人單位提出書面異議而失效,只要勞動者手里有欠條,就可以直接向人民法院起訴,而不用在此前先去申請勞動仲裁。
56、單位能強迫勞動者加班嗎?
解答:《勞動合同法》第31條規定:用人單位應當嚴格執行勞動定額標準,不得強迫或者變相強迫勞動者加班。
此外,《勞動法》第41條規定:用人單位由于生產經營需要,經與工會和勞動者協商后可以延長工作時間,一般每日不得超過1小時。
因特殊原因需要延長工作時間的,在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時,但是每月不得超過36小時。
《勞動法》第38條規定:用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日。
對企業違反法律、法規強迫勞動者延長工作時間的,勞動者有權拒絕。
57、加班費怎么計算?
解答:《勞動合同法》第31條規定:用人單位安排加班的,應當按照國家有關規定向勞動者支付加班費。
《北京市工資支付規定》第14條規定,用人單位依法安排勞動者在標準工作時間以外工作的,應當按照下列標準支付勞動者加班工資:
1.在日標準工作時間以外延長工作時間的,按照不低于小時工資基數的150%支付加班工資;
2.在休息日工作的,應當安排其同等時間的補休,不能安排補休的,按照不低于日或者小時工資基數的200%支付加班工資;
3.在法定休假日工作的,應當按照不低于日或者小時工資基數的300%支付加班工資。
58、補休代替加班費合法嗎?
解答:職工正常工作時間為每日工作8小時,每周工作40小時。
《勞動法》規定,休息日安排勞動者工作又不能安排補休的,支付不低于工資200%的工資報酬。
由此可見,休息日安排勞動者工作,企業可以首先安排補休。
在無法安排補休時,才支付不低于工資200%的加班費。休息日一般是指雙休日。
當企業能夠安排職工補休時,職工應當服從。這既保護了勞動者的休息權,又利于職工的身體健康,也使職工及時恢復體力投入新的工作,有利于安全生產。
法定節假日加班,不能安排倒休,單位必須按照日工資基數的300%支付加班工資。
59、加班費應以什么為基數計算?
解答:根據規定,加班費應以在崗職工的工資總額為基數計算。有些單位僅以職工基本工資來計算加班費是不正確的。
工資總額包括基本工資、獎金、津貼和補貼等所有勞動者的收入。
60、未經批準自愿加班能索要加班費嗎?
解答:根據《勞動法》規定,企業可以制訂與國家法律不相抵觸的加班制度,對符合加班制度的加班情況支付不低于法定標準的加班工資。
可見,用人單位支付加班工資的前提是“用人單位根據實際需要安排勞動者在法定標準工作時間以外工作”,勞動者自愿加班的,用人單位依據以上規定可以不支付加班工資。
61、加班工資年底扎堆結算行嗎?
解答:加班工資年底結算是不合法的。
根據《勞動法》規定,工資應以貨幣形式按月支付給勞動者本人,不得克扣或無故拖欠勞動者工資。工資包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬及特殊情況下的工資等。
所以,加班工資應按月支付給勞動者本人。
62、職工最低工資標準內能包含加班費嗎?
解答:職工的最低工資標準不應包含加班費。
勞動和社會保障部頒布的《最低工資規定》規定:“在勞動者提供正常勞動的情況下,用人單位應支付給勞動者的工資在剔除下列各項以后,不得低于當地最低工資標準:(一)延長工作時間工資;……”據此,延長工作時間工資(即加班費)不能作為最低工資的組成部分。
63、對于管理人員違章指揮,勞動者有權拒絕嗎?
解答:在生活中,有一些用人單位違章指揮操作,從而導致勞動者遭到人身傷害,尤其是在建筑工程領域時有發生。因此,安全的勞動環境和條件對勞動者非常重要。
在勞動安全環境和條件方面,勞動合同法第32條明確了勞動者的兩項權利,以及行使這兩項權利的法律后果:
1.勞動者如果拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業,而不予相應工作和勞動時,該行為不視為違反勞動合同,其后果仍然由用人單位承擔。
2.勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件,有權對用人單位提出批評、檢舉和控告。
64、對于口頭違章指揮行為如何舉證?
解答:勞動者應盡可能要求負責人留下文字性的指揮措施。如果無法留下書面文件,則應注意尋求他人證人證言。
當然,對于大型生產型企業,如果可以確定“違章指揮、強令冒險作業”,并且可以對此予以一定程度的固化,那么為了職工自身安全,職工有權拒絕單位的該項指揮。
對于單位危害生命安全和身體健康的勞動條件,勞動者對用人單位提出檢舉、控告,有利于自己身心健康、安全的保護。不過該條規定的落實要靠勞動監察部門認真處理勞動者的檢舉、控告,并且主動、積極地予以調查,而不是單純要求勞動者提供充足的證據,這也是需要在將來的相關實施細則中不斷完善的問題之一。
65、用人單位有強迫勞動等行為要承擔什么后果?
解答:用人單位有強迫勞動和違章指揮、冒險作業行為,危及勞動者人身安全的,依法給予行政處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。
66、被強迫勞動,勞動者可以立即解除勞動合同嗎?
解答:勞動合同法第38條規定,用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的,或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的,勞動者可以立即解除勞動合同,不需事先告知用人單位。
這一條不僅肯定了勞動者有拒絕強迫勞動的權利,而且明確了勞動者在遇到強迫勞動、違章指揮、強令冒險作業情況并危及自身人身安全時,可以行使立即解除勞動合同的權利。
在實踐中,一些由于被強迫勞動而受到人身損害的勞動者因為害怕拒絕勞動后單位就不發工資或者因此失去工作,往往不敢理直氣壯地提出合法、合理要求。
而上述規定就會打消這些勞動者的顧慮,勞動者解除勞動合同的不利后果由用人單位承擔。
67、單位名稱變更影響勞動合同繼續履行嗎?
解答:勞動合同的變更實際上就是特殊情形下勞動合同的履行,指的是在勞動合同履行期間,勞動合同雙方當事人協商一致后改變勞動合同的內容。
勞動合同法第35條規定:“用人單位與勞動者協商一致,可以變更勞動合同約定的內容。”
由于勞動合同必備條款中的用人單位名稱、法定代表人、主要負責人等內容發生了變更,用人單位與勞動者應當從形式上變更勞動合同。但是,即使沒有從形式上變更勞動合同,也并不影響原勞動合同的效力。
關于這一點,勞動合同法明確規定:“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項,不影響勞動合同的履行。”
68、單位合并或者分立,勞動合同能繼續履行嗎?
解答:《勞動合同法》第34條規定,如果用人單位發生合并或者分立等情況,原勞動合同繼續有效,勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行。
勞動合同簽訂后,用人單位的基本情況有可能發生變化,比如用人單位的名稱、法定代表人、投資人發生變化或者單位發生合并、分立,這些變化都不影響勞動合同的履行。
因為用人單位的這些情況發生變化后,能夠與勞動者建立勞動關系、簽訂勞動合同的用工實體仍然存在,因此,變更后的用工單位仍應繼續與勞動者履行此前簽訂的勞動合同。
69、協商一致可以變更勞動合同內容嗎?
解答:《勞動合同法》第35條規定:用人單位與勞動者協商一致,可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同,應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本應當由用人單位和勞動者各執一份。
這一條是關于勞動合同變更的條件和形式的規定。勞動合同變更的條件為雙方協商一致,即勞動合同變更應遵循意思自治的原則。
勞動合同變更的形式與簽訂勞動合同一樣,都需要采用書面形式,將變更后的內容固定下來,且經雙方簽字或蓋章后生效。
70、什么是“勞動合同的解除”?
解答:所謂勞動合同的解除,根據關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見第26條規定,是指勞動合同訂立后,尚未全部履行以前,由于某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為。
勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。《勞動合同法》第36條規定:用人單位與勞動者協商一致,可以解除勞動合同。這就是約定解除。
勞動合同的解除,只對未履行的部分發生效力,不涉及已履行的部分。
71、協商解除勞動合同,由誰先提出?
解答:《勞動合同法》第36條規定,用人單位與勞動者協商一致,可以解除勞動合同。
協商解除勞動合同的條件同變更勞動合同的條件一樣,只要雙方協商一致就可以提前解除勞動合同。
但是,哪一方首先提出解除的請求后果完全兩樣,勞動者首先提出解除請求的,用人單位可以不支付經濟補償金;用人單位首先提出解除勞動合同的,要向勞動者支付經濟補償金。
72、勞動者有辭職自主權嗎?
解答:《勞動合同法》第37條規定:勞動者提前30日以書面形式通知用人單位,可以解除勞動合同。
這里,勞動者是否需要合適的理由沒有明確規定。也就是說,該條規定實際上確認了勞動者合法的自主辭職權。勞動者根據自身情況或者個人發展需要,需要解除勞動合同的,只要提前30日以書面形式通知用人單位,即可以解除勞動合同。
當然,如果勞動者因個人原因解除勞動合同違反了勞動合同中的相關約定,構成違約,則還應承擔相應的違約責任(比如關于服務期的約定)。
73、試用期內可以隨時“走人”嗎?
解答:勞動者在試用期內提前三日通知用人單位,可以解除勞動合同。
這里,勞動者是否需要合適的理由、是否必須以書面形式提出,法律沒有明確規定。
74、勞動者行使辭職自由權時,如何保留證據?
解答:按照《勞動合同法》規定,勞動者可以根據自身情況或者個人發展需要等提出辭職,只要提前30日以書面形式通知用人單位,即可解除勞動合同。
因此,勞動者在履行提前通知義務(書面形式)時,一定要保留用人單位簽收的證據,以證明確在30日前曾向用人單位提交過書面辭職的通知。
如果用人單位拒絕簽收,最好可以提供其他證據證明已經書面通知了用人單位(如快遞詳情單等)。
否則,發生糾紛時,用人單位反過來說職工未履行提前通知義務擅自離職,那就被動了。
75、強行給員工“放假”不發工資,勞動者可以辭職嗎?
解答:根據《勞動合同法》第38條規定,單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的,勞動者可以解除勞動合同。
如果單位安排勞動者工作的環境和工作條件惡劣,存在安全隱患或漏洞,有可能給勞動者的安全帶來威脅;或者勞動者的工作環境與勞動合同約定的內容不符,勞動者都可以以此理由提出解除勞動合同。
用人單位隨意強行給員工“放假”或“停工”,無疑剝奪了勞動者的工作權利,讓勞動者失去賴以工作的基本條件,因此可視為未提供勞動條件。
76、單位拖欠工資,勞動者可以辭職嗎?
解答:《勞動合同法》規定,未及時足額支付勞動報酬的,勞動者可以解除勞動合同。單位拖欠勞動者的勞動報酬,有兩種表現形式:
(1)未及時發放工資。所謂“及時”,根據我國《工資支付暫行規定》,工資必須在用人單位與勞動者約定的日期支付。
(2)未足額發放工資。所謂“足額”,是指嚴格按照雙方在勞動合同中約定的工資報酬總額發放。
77、單位不繳社保,勞動者可以辭職嗎?
解答:用人單位和勞動者必須依法參加社會保險。如果單位不為勞動者繳納社會保險費,辦理應有的社會保險,即侵害了勞動者的利益。
而一旦發生這種情況,勞動者是可以主動提出解除勞動合同的。
此外,《勞動合同法》還將社會保險規定為勞動合同的必備條款,明確規定參加社會保險、繳納社會保險費是用人單位與勞動者的法定義務,雙方都必須履行。
78、單位規章制度損害勞動者權益,勞動者可以辭職嗎?
解答:根據《勞動合同法》規定,用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時,應當與工會或者職工代表平等協商確定。
此外,單位規章制度和重大事項要經過公示并告知勞動者。
因此,當用人單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動者權益時,勞動者可以解除勞動合同。
79、單位欺詐導致合同無效,勞動者可以辭職嗎?
解答:如果單位違反誠信原則,用欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同,致使勞動合同無效時,勞動者是可以解除勞動合同的。
所謂“欺詐”是指一方當事人故意告知對方當事人虛假的情況,或者故意隱瞞真實的情況,誘使對方當事人作出錯誤意思表示的行為。
所謂“脅迫”是指以給公民及其親友的生命健康、榮譽等造成損害為要挾、迫使對方作出 ?
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