引言:關于法官對抗辯權之釋明的三個命題

　　在全球司法改革的潮流推動下,我國民事程序法學界積極借鑒大陸法系的法官釋明制度,對我國構建辯論主義訴訟模式、營造和諧的訴訟氛圍無疑具有積極的作用。[1]在這一背景下,將實體法上的抗辯權理論運用于程序法上,以便為法官釋明在抗辯權問題上的權利和義務描繪出一個相對清晰的邊界,既有利于促進私法體系內部和諧,也有利于深化法官釋明權制度的研究。

筆者在總結德國、日本關于抗辯權的法官釋明學說和判例后,對我國的抗辯權之法官釋明制度提出建議,這一過程的焦點集中在論證下列有關抗辯權之法官釋明的三個命題:第一個命題是法官對抗辯權的釋明是權利而非義務。后兩個命題由第一個命題衍生而來,即如果對抗辯權的釋明不足或者不釋明,不需要承擔責任;對抗辯權的過度釋明行為是對權利的濫用,應當承擔責任。

一、法官釋明制度的歷史及其發展

　　法官釋明(Aufklrung)制度,是在大陸法系的當事人主義訴訟模式下,建立在約束性辯論原則基礎上的一種制度,指的是在訴訟過程中,法官為了明確爭議的事實關系,就事實上以及法律上的有關事項向當事人發問或促使當事人提出主張與證據的活動。其設立初衷在于依靠法官的積極行為來協助當事人查明事實,平衡當事人的辯論能力,從而防止辯論主義所帶來的訴訟結構失衡,達到程序保障的目的。關于釋明的范圍,有日本學者言,“按照權威觀點,釋明可分為澄清不明確的釋明、消除不妥當的釋明、補充訴訟材料釋明、新提出訴訟材料的釋明和舉證方面的釋明五個類別。”[2]也就是說,釋明的范圍具體包括以下內容:(1)當事人的訴訟請求不明確及所陳述的事實不清楚時,法官通過發問的方式提醒當事人明確主張,澄清案件事實;(2)當事人的訴訟主張不當、不足時,法官提示其修正、補足;(3)當事人應當提交的訴訟材料不齊全時,法官提示其補足;(4)當事人提供新的訴訟材料時,法官就其的提供是否妥當、齊全進行闡明;(5)當事人提供的證據資料不充分時,法官提醒、啟發其補充。

1877年的《德國民事訴訟法》第130條似乎是最早正式規定法官釋明權的立法例。[3]當時的德國民事訴訟法旨在從國家權力對當事人的救濟角度來規定法官釋明的行為,從而將法官釋明看作是法官的職能而非義務。后隨著對嚴格的當事人自我責任理念的修正,法官釋明制度中義務的成分逐漸增大,“權利和義務雙重性”一度成為法官釋明權性質的通說。2002年《德國民事訴訟法》最近一次修訂表明,這種將法官釋明權既視為權利又視為義務的趨勢仍然維持,該法第139條前三項規定:審判長在必要時,應與當事人共同從事實上和法律上兩方面對事實關系和法律關系進行探討和提問。審判長應該使當事人就全部重要的事實進行及時且完整的陳述,特別是對所主張的事實不充分時要求其補充,表明證據方法,提出適當的申請。法院欲將當事人明顯疏忽或認為不重要的觀點作為裁判的基礎時,可以就此釋明并給予當事人陳述意見的機會。對于法院作出與兩當事人不同的判斷時也同樣。第四、五項還增加了有關當事人依法官的釋明而補充訴訟材料或者提交證據的方式以及時間等規定。從而細化了法官釋明權,增強了它的可操作性。

1890年的《日本民事訴訟法》借鑒了德國的規定,設置了法官釋明權的條款。最初的日本實務界受強化法官職權的理論影響,采取的是法官釋明義務論,常有因下級法院未行使釋明義務而被撤銷判決發回重審的案例出現。爾后由于受英美國家徹底的當事人主義的影響,日本實務界對法官釋明權一直持消極立場,很長一段時間沒有因法官不釋明而致重審的現象。但是,從20世紀中后期開始,強調法官對案件的積極管理和釋明的理論又開始占據主導地位。日本學者將他們國家的法官釋明制度總結為“經歷了從‘職權主義的積極釋明模式’到‘古典辯論主義的消極釋明模式’再到‘強調程序保障型的積極釋明模式’的階段性發展過程”。[4]

總體上來看,自20世紀以來,強化法院的釋明義務已成為大陸法系國家共同的發展趨勢。即便是在強調當事人主導理念的法國以及以對抗制傳統盛名的英美國家,也同樣出現了對極端當事人主義進行修正的動向。造成這一趨勢的原因大體如下:一是隨著經濟發展導致社會弱勢群體的大量增加,訴訟當事人的辯論能力差距懸殊的現象普遍。追求實質公正而不是形式公正的呼聲強烈,于是迫使法院不得不采取措施解決,對弱勢群體予以傾斜,適當地幫助其發現真相;二是隨著“訴訟爆炸”對訴訟制度的威脅,及時、公正解決糾紛的要求迫使法院在司法系統內部尋求出路,其中的措施之一便是強化法官對案件的管理和控制,在這種理念下,法官不能對案件的過程放任不管,而是在必要的時候,對可以明確的事實和法律關系作出釋明,以便集中爭點,從而達到快速、公正審理的目的。

因此,在20世紀司法改革浪潮的推動下,西方各國對極端當事人主義的訴訟模式進行了反思和不斷修正,促使作為當事人主義訴訟模式制度保障的辯論原則從嚴格的辯論原則走向約束性辯論原則,“強調法官擁有釋明權利也承擔釋明義務,以便讓應該勝訴的當事人勝訴”,已經成為大陸法系國家民事訴訟的共同理念。

以上簡要概括了法官釋明制度的歷史和發展,明示了法官釋明制度未來的發展趨勢是強化法官的釋明義務。不過,需要強調的是,法官釋明制度只不過是對辯論主義的修正和補充,并非對辯論主義基礎的動搖。因此,法官釋明的權利和義務不能走向極端化。此外,由于要將法官的釋明作為一種法官的權利和義務并真正落實的話,必然要具體界定釋明權利和義務的邊界,即法官有權釋明的內容和必須釋明的內容,以及釋明不當所要承擔的法律責任。而我們知道,權利和義務的邊界因其主體、客體和內容的變化而呈現個案化,也就說,我們不能籠統地說法官的釋明在所有情況下都具有同樣的內容,其權利和義務的邊界完全一樣。換言之,釋明權(義務)是具體的、個案的,而非抽象的、籠統的。譬如,法官對訴訟時效的釋明和要求被告對于所主張的原告之請求權無效的釋明,在權利和義務上是不相同的。于前者,受實體法上時效抗辯權理論的約束,法官不得主動援引,并不得隨意地、不分場合地向當事人提示時效抗辯權存在的事實;于后者,同樣受實體法上抗辯權和抗辯區分理論的約束,法官必須主動援引案件中的抗辯,并且加以釋明。只有將釋明權(義務)具體化,才能使該制度具備可操作性。基于此,筆者僅就抗辯權的法官釋明問題作一番探討,切切實實地將法官釋明權(義務)制度構建為兼容實體和程序法理論的和諧有機體,并使之具備可操作性。

二、抗辯權之“不可由法官主動援引”的特性

　　在民事實體法基本理論中,支配權、形成權、請求權和抗辯權是依據權利的功能和作用而劃分出來的四大權利類型。立法者在民法權利體系中設置抗辯權這個概念,旨在調節當事人意思自治的范圍。當立法者認為某種情形下,債權人雖然擁有請求權,但是債務人不必承擔給付義務,這時候就賦予債務人以抗辯權,如同時履行抗辯權、時效抗辯權等。而不是直接規定為抗辯,即規定對方無請求權。這樣的話,履行與否取決于債務人自己,從而尊重債務人的處分自由,保障私法自治。

抗辯權理論屬于傳統德國民法的內容之一。在19世紀中后期至20世紀初德國民法典形成前后,包括法學大師薩維尼和溫德莎伊德在內的眾多德國學者曾就抗辯權的性質和內涵進行過激烈的討論,作為研究成果之一,抗辯權“不可由法官主動援引”的結論使抗辯權這一實體問題在程序法上具有了重大意義。[5]正如當代德國著名學者梅迪庫斯所言:“今天,實體法上最重要的一個問題,是要分清某種辯護手段應自動產生效力,還是僅僅依據被告的相關愿望才產生效力。”[6]梅迪庫斯所指的,就是抗辯權和抗辯的區分問題,只有將二者明確地區分開來,才能解決這個“實體法上最重要的問題”。

區分抗辯權和抗辯的最關鍵的標準在于對請求權的效力。前者就對方之請求權僅僅具有拒絕給付的效力,抗辯權人行使抗辯權并不導致對方之請求權的消滅,而只是能夠拒絕給付;如果抗辯權人事后愿意履行債務,該履行依然具有清結法律關系的效力,對方的受領也具有法律上的原因,抗辯權人履行后不得請求不當得利之返還。對于抗辯權人而言,其行使抗辯權時的“潛臺詞”可以理解為“雖然你的請求權有效,但是因為我有抗辯權,我可以拒絕給付”。后者則具有消滅對方請求權的效力,或者使得對方之請求權不生效的效力。在下列兩種情況,債務人行使的是抗辯:一是對方請求權根本不存在,以此為由進行的反抗為抗辯;二是對方的請求權曾經存在過,但是業已消滅,以此為由進行的反抗亦為抗辯。按照這一標準,時效抗辯權、同時履行抗辯權、不安抗辯權、贈與人窮困抗辯權和保證人先訴抗辯權等即為典型的抗辯權;合同無效之抗辯、債務業已清結之抗辯、合同不成立之抗辯、債權已撤銷之抗辯即為典型的抗辯。

抗辯的效力,既然足以使請求權歸于消滅,故在訴訟進行中當事人縱未提出,法院亦應審查事實,如認為有抗辯事由的存在,為當事人利益,須依職權作有利的裁判;反之,抗辯權的效力不過是對已存在的請求權,發生一種對抗的權利而已,義務人是否主張,有其自由。義務人放棄抗辯的權利時,法院不得予以審查。簡言之,就是法官不得主動援引抗辯權,但必須主動援引抗辯。[7]所謂援引,即從當事人雙方的訴訟材料和證據材料中得知案件之事實和法律關系,并將它們作為判決的依據。通過這樣的方式,抗辯權和抗辯的區分這一實體法上的問題,在程序法上顯示出了特殊的意義,并對案件的結果產生勿庸置疑的影響。例如,在中國某基層法院,原告請求法院判決被告歸還其賭債,被告即便不提出“賭債為法律禁止因此原告所提出的請求不應被支持”這樣的抗辯,甚至缺席,若法官能從原告的訴訟請求中得知該債權為賭債,也必須依照法律關于賭博為法律所禁止,因賭博產生的債權無效的規定,主動援引該抗辯,判決駁回原告之訴訟請求;相反,在另一宗案件中,原告根據合同中關于被告應先支付貨款后原告才交付貨物的約定,向法院起訴要求被告支付貨款,雖然從訴訟材料中可得知原告已經瀕臨破產無交付能力,但如果被告不主張不安抗辯權的話,法官無論如何也不能主動援引原告無交付能力的事實,幫助被告行使不安抗辯權,而是要依法判決原告勝訴。

抗辯權之所以不能由法官主動援引,根源在于私法意思自治的需要。不是法律故意制造不確定性,讓請求權的能否正常實現取決于債務人是否主張抗辯權,而是為了維護私法意思自治原則。立法者可以通過抗辯權和抗辯的設置對民事行為進行不同程度的調控。如果某項法律行為是完全正當的,那么法律就不對該行為加以限制,使之成為一項沒有任何抗辯或者抗辯權附著的權利;[8]如果立法者嚴格否認某種法律行為的合法性,就可以采取抗辯的模式,規定因這種非法行為而產生的請求權自始不得發生,或者可以被撤銷而自始不具有效力;如果某項法律行為的效力處于前二者之間,則可以設置為附有抗辯權的形式。法律對該請求權的成立和生效不加干涉,任由當事人雙方根據意思自治行使權利和義務。但是,義務人擁有選擇履行義務或者不履行義務的權利,并且,如果義務人選擇履行,則履行之后就不得請求返還。例如,在古羅馬,法律禁止賭博,賭博債權的債務人可以提起抗辯,即使已經給付也可以訴請返還。而對體育競賽的射幸簡約,法律則規定為自然債務,債務人享有抗辯權,如果已為給付不得請求返還。[9]因為羅馬的立法者認為賭博是違法行為,而體育競賽的射幸契約則是關于鍛煉身體、增強體質的,二者的法律效力應有差別。

三、抗辯權在法官釋明制度中的適用問題

　　實踐中,法官不主動援引并不代表著法官不能對抗辯權作出某種程度上的提示,而法官對抗辯權人的這種提示,在很大程度上影響抗辯權人是否主張抗辯權,甚至足以左右案件的結果,因此法官能否以及在多大程度上提示抗辯權人有關抗辯權存在的事實和促進其主張該抗辯權,是值得研究的。這就使抗辯權理論和釋明權理論這兩種分屬于實體和程序法的領域發生了重要的聯系。無論從實體法的角度深化抗辯權理論,還是從程序法的角度完善法官釋明制度,抗辯權的法官釋明問題都是不可回避的。然而,從目前來看,關于抗辯權的釋明權利和義務,其界限如何,在各國民事訴訟的法律規定和審判實踐中均未明確。下面將從德國和日本有關的學說和判例開始對這一具體問題展開討論。

(一)德、日的學說和判例

1.德國

在20世紀60年代之前,受實體法上關于抗辯權理論的影響,法官是無權向當事人提示抗辯權的,當事人應該積極關心并行使自己的抗辯權是個無可爭議的問題,或者說,抗辯權的釋明根本不是一個問題。[10]20世紀70年代開始,人們把法官看作“社會工程師”,認為法官負有義務告知當事人主張抗辯,即使當事人陳述沒有涉及,法官也有義務對處于社會弱勢的當事人予以適當傾斜。在這種觀念支配下,法庭援助和法庭調查之間的界限很難劃清,因為沒有一個清晰的標準讓法庭來決定誰是“弱勢”的當事人。因此,法官根據《德國民事訴訟法》第139條所廣泛享有的案件管理權并沒有大的發展。盡管聯邦最高法院從80年代起決定逐漸增加法庭援助的力度,該法第139條在具體適用中依然是因人而異。[11]尤其到了20世紀后期,隨著訴訟當事人地位的懸殊程度增大,加之法官對訴訟的管理義務的強化,抗辯權的釋明成為了一個非常棘手的問題。

2002年1月德國新民事訴訟法頒行后,在德國聯邦最高法院審理了這樣一起案件,對本文所探討的主題具有很大的參考意義:在初級審階段,被告最初只是反對原告主張的請求權的存在,但主審法官告訴被告,原告的請求權已經經過消滅時效。結果,原告向法院提出異議,要求更換法官,遭到拒絕。后來原告繼續向聯邦最高法院提出異議。聯邦最高法院的意見認為,初審法官的做法是錯誤的。其主要理由如下:第一,消滅時效抗辯權的性質決定法官不能向被告進行提示。德國民法典中所規定的消滅時效的概念意味著,如果存在消滅時效的事實,債權人的債權就受到了抗辯權的限制。其立法原意是賦予債務人以抗辯權,即有權拒絕履行。該反對權,也即消滅時效抗辯權的適用,是一種事實上的權利。這意味著,債務人必須事先作出反對的表示,即請求權已過消滅時效。在這種反對表示作出之前,債權人的債權所具有的請求支付功能不受影響。因此,即便在辯論過程中,有關消滅時效存在的事實是由原告自己說出來的,也還是要作出被告償還債務的判決。在德國債法現代化法制定過程中,上述有關消滅時效的法律規則仍然保留了下來。因此,法官不能主動向被告指示消滅時效。雖然有的學者認為,法官這種指示并沒有改變什么,因為即便法官作出了某種提示,但是否行使仍然取決于被告自己。然而,實際上,法官的這種指示在性質上是一種敦促行為,其改變了當事人和法官之間的這種(等腰三角形的)訴訟結構的平衡狀態。第二,關于《德國民事訴訟法》第139條的問題。聯邦最高法院雖然以前對此存在疑問,即法院是否可以根據該條的規定,向當事人指示消滅時效抗辯權來防守,但直到目前為止,仍然沒有明文規定法官有義務根據第139條對抗辯權作出指示的規定。在民事訴訟法修改過程中,雖然立法者制定了新的第139條,而新規定也要求法官根據條文和法律根據來對案件進行管理,諸如法官必須與當事人就有關法律和事實方面進行坦誠的交談,以及致力于一種普遍的、有助于查清事實的引導程序。但是有一個前提必須要注意,即法官沒有任務(責任)通過發問或者指示來引導當事人提出新的請求權基礎和抗辯權。也就是說,《德國民事訴訟法》第139條并沒有關于法官必須對抗辯權進行釋明的含義。第三,有人可能說《德國民事訴訟法》第278條的規定[12]可以作為法官主動指示抗辯權的依據。但第278條在這個案件中是不適用的。因為法官在當事人還未形成對抗之前,就進行時效消滅的指示,是對當事人雙方地位以及訴訟結構的破壞,足以引起當事人雙方地位失衡。[13]況且,已有諸多案例表明,根據第287條所包含的法官的中立性要求,法官向當事人指示時效抗辯權的存在也是違反程序的。[14]

2.日本

日本于1996年修訂民事訴訟法后,似乎更加強調釋明權的義務。實務中判斷法院是否有釋明義務的標準大致是:如果法院未進行釋明而使裁判結果發生逆轉之蓋然性較高,那么這種情形下,法院就有釋明的義務,即上級法院應當在斟酌雙方當事人公平的基礎上,根據上告申請來撤銷違反釋明義務的原審法院判決。這一標準并非明文規定,而是通過判例積累確立的。[15]具體到抗辯權的釋明問題,昭和31年12月28日最高裁判所在一個有關取得時效的判決中表達了“即便不對時效進行釋明也不構成違法”的判例觀點。[16]因此實務中,法官一般不對時效抗辯權進行釋明,除了認同“時效抗辯權之釋明非法官的義務”這一點之外,法官們往往還具有不太期望“通過時效屆滿來解決問題”的微妙心理。此外,昭和27年11月27日日本最高裁判所的另一個判決顯示了日本最高裁判所對于其他典型抗辯權的態度,即法官沒有權利也沒有義務釋明:

作為諸如留置權等等的權利抗辯而言,盡管作為抗辯取得的事實關系在訴訟上被當事人主張,但只要權利人未表明行使該權利的意思,那么法院就不能對此予以斟酌。而且,即使在訴訟中出現諸如使一方當事人取得某種權利等等的事實,但只要該當事人沒有行使該權利的意思表示,那么法院就不應當享有“確認該當事人是否具有行使該權利的意思,或者敦促其行使該權利”的職責。[17]

當然,也有學者認為,只要法院的這種過度釋明符合案件真相,作為評價規范而言,并不存在法院行使釋明權過度而認定違法的情形,只不過法院應當自律地避免進行“錯誤誘導當事人進而彎曲案件事實”的釋明。也就是說,該學者認為法院的過度釋明不存在違法之嫌,頂多被視為法院的良心、紀律問題等。

可見,在日本,對抗辯權的釋明總體上來說,是采取消極態度的,即如果當事人沒有援引抗辯權的意思時,法官的實務做法是不對抗辯權進行釋明。這種不釋明并不構成違法。

另外,對于典型的權利抗辯,法官無權釋明。

(二)小結

從德、日的相關案例和學說中,我們可以看到,法官的釋明行為是一個權利和義務兼有的制度。而具體到抗辯權的法官釋明問題上,他們對抗辯權的釋明采取了以下的立場:

第一,原則上,由于抗辯權具有不由法官主動援引的特點,故如果當事人全然沒有提出抗辯權的意思,法官不應該主動提示當事人抗辯權事由的存在,也不應該主動詢問當事人是否主張抗辯權。因為當事人也許希望做講信用的人,也許是在熟人社會,也許他否認對方的請求權正當,只是認為對方的請求權因缺乏形式要件而不成立等。此時若法官主動提示當事人時效抗辯權的存在并促使其主張之,則過分地左右了當事人的意思自由,造成對對方當事人的不公允。雖然改革后的《德國民事訴訟法》第139條強調了法官就案件事實和證據與當事人討論的義務。但是正如某學者所言:“改革讓法官承擔了更重的案件管理義務,但是卻沒有提供具體的操作指南。所以,提出新的訴訟請求和抗辯的義務仍然取決于當事人自己,法官不應該主動詢問當事人提供他們之前所沒有提供的新的事實。法庭援助仍只應被視為補充性目標,以便符合司法公正和機會平等的需要。法庭援助應該被嚴格限制在幫助當事人作出更為清楚和具體的陳述方面,才不至于使得當事人的地位偏離了原來的位置。”[18]

第二,考慮到加速審理、集中爭點和援助弱者的需要,法官可以在某些場合下提示抗辯權的存在。但是這種提示并非法官的義務。正如德國一位法官所言:“從聯邦最高法院的判決來看,法官根據《德國民事訴訟法》第139條向當事人說明抗辯權的存在是不正確的。因為按照一般的原理,法官是不能在訴訟中向當事人指示抗辯權的。不過,要注意的是,如何在當事人控制(主義)(Parteiherrschaft)和法官對訴訟的管理指揮義務(derma2teriellenProzessleitungspflichtdesGerichts)之間,找到一個平衡點,是非常難的。尤其是在豐富多樣的現代訴訟中,更是如此。”[19]

因此,我們看到德國的一些時效抗辯權的釋明判例正在突破《德國民事訴訟法》第139條關于“釋明權利和義務競合”的趨勢。即對時效抗辯權的指示是法官的權利,但不是義務。[20]因為抗辯權的特點決定了“對時效抗辯權的指示絕對不是法官所必須做的事情”,換言之,時效抗辯的指示不是法官的義務。但是由于其他的原因(例如對弱勢被告的保護或者由于被告抗辯詞的含糊導致法官有必要進一步詢問),法官可以作出這種指示。

第三,在具體操作實踐中,有無律師的代理是法官能否對抗辯權進行釋明的一個重要判斷標準。如果當事人就抗辯權的主張含糊不清,則一般要區分有律師代理和無律師代理兩種情形。在有律師代理情形下,應該假設律師已經充分地考慮到抗辯權的存在,如果當事人及其律師未能清楚地表示抗辯權的主張,則應該認為他們無主張抗辯權之真意,法官無權提示;在沒有律師代理情形下,則應該適當考慮法律援助的成分,通過法官的釋明和詢問探求當事人是否有主張抗辯權的意思,從而實現對弱勢社會群體的保護。這種根據有無律師代理而為的法官釋明權判斷標準在德國訴訟程序中很常見,例如法官就訴的正當性而對當事人作的指示義務就因有無律師代理而有區別。[21]

第四,法官在抗辯權的釋明問題上所承擔的責任問題。由于將法官對抗辯權的釋明視為權利而非義務,因此,法官不會因為沒作出抗辯權的釋明而承擔什么不利后果,但是卻可能因為太過主動提示抗辯權而承擔法律責任,例如,構成被申請回避的理由,甚至構成程序錯誤而被發回重審的理由。“每個當事人可因法定的自行回避理由或者由于擔心偏頗而申請某法官回避例如,如果他和某個當事人是很親密的朋友,或者很痛恨的仇人,或者給某個當事人在系屬程序之外作過咨詢,或者指示被告提起可能的時效(StJ§139,24,24a;OLGHamburg〔漢堡最高法院〕NJW84,2710)。”[22]

四、對我國抗辯權的釋明問題之檢討 　　

我國實踐中對“抗辯權”和“抗辯”兩詞的混用情況極為嚴重,[23]而二者性質上的不同決定了法官對二者的釋明權利和義務的完全不同。所以在探討抗辯權的釋明問題之前,應該對抗辯權概念加以凈化,明確地區分抗辯權和抗辯。

(一)我國民法上抗辯權概念的整理

在民法上,抗辯是指被告用來防御和對抗原告主張的一切主張和行為,因此抗辯的概念大于抗辯權的概念,很多學者通過定義抗辯來揭示抗辯和抗辯權的聯系以及區別。下面是目前我國理論界關于抗辯的兩種主流分類法:一是按照大陸著名學者佟柔主編的《中華法學大辭典:民法學卷》中“抗辯”詞條的解釋,抗辯可分為實體上的抗辯與訴訟上的抗辯兩類。其中實體上的抗辯又有障礙抗辯、消滅抗辯、阻止抗辯等種種情形;訴訟上的抗辯又可分為妨訴抗辯與證據抗辯。[24]二是按照臺灣著名學者王澤鑒的理論,抗辯包括訴訟上抗辯(又分為權利障礙的抗辯和權利消滅的抗辯)和抗辯權兩大類。[25] 比較上述兩種對抗辯的界定和分類,第一種較為寬泛,幾乎將各種文獻中使用的“抗辯”囊括在內。不足之處在于,抗辯作為一種防御手段,在訴訟中和訴訟外均可能發生,因此“訴訟上抗辯”本應與“訴訟外抗辯”相對應,故將“訴訟上的抗辯”作為“抗辯”的下位概念,與“實體上的抗辯”相對應,不符合邏輯。由于妨訴抗辯和證據抗辯都是程序法上的抗辯,因此宜將該“訴訟上的抗辯”改為“程序上的抗辯”。第二種分類所使用的“權利障礙抗辯”、“權利消滅抗辯(或曰權利毀滅抗辯)”和“抗辯權”三個概念,在實質內容上分別與第一種用法中的“障礙抗辯(或曰權利未發生的抗辯)”、“消滅抗辯”和“阻止抗辯”相同。因此,第二種用法對于抗辯的界定僅相當于第一種用法中“實體上的抗辯”范疇,故第二種用法對于抗辯的界定較為狹窄,包含的抗辯形態限于發生在訴訟中的實體上的抗辯,將程序上的抗辯排除在外,顯得不夠周延。此外,和第一種用法所犯的錯誤一樣,用“訴訟上抗辯”對立于“抗辯權”在邏輯上也講不通。因為無論權利障礙的抗辯、權利消滅的抗辯,還是抗辯權,均可能在訴訟中或者訴訟外發生。雖然存在這些不足,本文仍然引用這一用法,是因為它強調了抗辯與抗辯權的區別,對凈化抗辯權概念有著積極意義。 結合上述兩種關于抗辯的定義和分類,本文認為,抗辯是指在訴訟中或者訴訟外,一方當事人依據實體法和程序法對另一方當事人提出的防御性主張或者行為。抗辯有實體上的抗辯和程序上的抗辯之分。其中實體上的抗辯又分為事實抗辯和權利抗辯(或曰阻止抗辯)。[26]事實抗辯又分為權利未發生的抗辯(或曰障礙抗辯)和權利消滅的抗辯(或曰權利毀滅的抗辯、消滅抗辯),而權利抗辯則與抗辯權互為表里。 抗辯權和抗辯的聯系在于,抗辯權作為實體法上的一項權利形態,與程序法上的權利抗辯互為表里,即當事人依據抗辯權行使權利抗辯,或者說,當事人在訴訟中或者訴訟外對相對人進行權利抗辯所依據的權利基礎,就是抗辯權。 抗辯權概念的限定,在程序法角度看來,對于限定法官主動援引的抗辯的范圍無疑具有關鍵作用。通過抗辯權和抗辯概念的辨析,可以明確在訴訟過程中,法官可以主動援引并積極釋明的范圍。法官不能主動援引抗辯權,但可以主動援引抗辯。這一點上,從訴訟時效的適用問題在我國發生了巨大的變遷上得到了最有力的說明。受前蘇聯法學的影響,[27]我國法院過去是對訴訟時效主動援引并作為判決基礎的。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第153條的規定即是典型:“當事人超過訴訟時效起訴的,人民法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的,判決駁回其訴訟請求。”然而,近些年來,我國在借鑒國外先進立法和司法經驗的基礎上,逐漸摒棄“糾問式”的審判方式,取而代之以“訴辯式”審判方式,充分尊重當事人意思自治。由此引起了理論界和司法實務界對原來司法解釋關于法官主動適用訴訟時效規定的質疑,并在近幾年形成了共識,認為應當擯棄以前的法官主動援引訴訟時效的做法,不主動援引訴訟時效。在新近完成的幾個民法典草案建議稿中,學者們也紛紛將“訴訟時效不得由法官主動援引”明確納入其有關訴訟時效的規定中。[28]這種做法在大陸法系國家中是居于主流地位的,法國、德國、瑞士、日本、埃塞俄比亞和阿爾及利亞等國家的法律都明確規定,即使時效完成,若當事人不主張,法院不得援引。[29] 而在法官釋明問題上,抗辯權概念的意義在于,既然法官不能主動援引,那么在法官的積極提示行為有敦促當事人行使抗辯權之嫌時,法官就不能主動作此提示,這就為法官釋明制度提供了一個具體邊界,也就是說,其他釋明問題上我們雖然不明確,但可以肯定的是,在抗辯權的問題上,法官不能不考慮抗辯權的特殊性質而謹慎行事。實際上,這一觀點在我國的實務中已經得到踐行,一些案例表明,我國法院在審理涉及到時效抗辯權的案件中,基本上采取不主動提示的做法。例如在最高人民法院中國應用法學研究所1999年11月25日頒布的案例“陳聯進訴姐夫陳文權應依保證書承擔岳父母的喪葬費案”中,法官在判決書中這樣寫道:“被告并未主張時效抗辯,可視被告放棄了時效利益。”該案法官也并未就原告的請求權已經超過訴訟時效對被告進行釋明。又如,在廈門市集美區2004年發生的一起案件中,法官同樣也沒有主動在當事人無意主張時效抗辯權的情況下,主動提示其時效抗辯權的存在。

(二)對我國法官釋明制度的建議

法官釋明問題是一個需要考慮法律政策、社會文化傳統的綜合性問題。現代的司法理念要求盡量減少訴訟中的對抗,盡量加快訴訟進程,營造和諧的訴訟氛圍,迅速、經濟而和諧地解決糾紛。然而,問題在于,法官究竟要如何在中立地位和上述現代司法理念中找到自己的坐標,不是一件容易的事情。所以我們應該在司法改革的進程中,逐漸摸索,找出法官的釋明標準和界限。 在探索法官釋明制度的過程中,應該避免走入過度強調法官釋明而偏離辯論主義的誤區。在我國法院職權主義的色彩仍然濃厚、辯論主義剛剛興起但仍未穩固的現狀下,我國不宜盲目跟從大陸法系國家強化法院對案件的控制義務的做法。法院對案件的管理義務是必要的,但是維持原告、法官和被告之間的等腰三角關系更加必要,不如此,我們的司法改革必然回到原來職權主義的老路上去,法院的中立地位就會受到嚴重影響,司法公正和司法為民更無從談起。正所謂不要“瘦子跟著胖子減肥”,那種盲目跟從西方國家法治建設中弱化當事人自主性和主導性的跟風現象是不可取的,甚至是危險的。[30]為此,建議我們在對待抗辯權的法官釋明問題上,持以下立場: 第一,聯系實體法上的研究成果,使得實體法和程序法相互配合,成為一個有機統一的整體。在抗辯權的釋明問題上,明確抗辯權的釋明是權利而非義務。首先,抗辯權的性質決定法官不得主動釋明;其次,司法政策等因素導致對弱者的關懷成為趨勢,因此在某些情況下可以允許法官釋明;但這決不是義務。所以,如果對抗辯權的釋明不足或者不釋明,不需要承擔責任;如果對抗辯權進行了過度的釋明,則是對權利的濫用,應當承擔責任。 第二,在有關抗辯權的釋明權利和釋明義務邊界問題上,應當以保障程序公允為原則,以探詢當事人真意為補充。換言之,一般情況下,法官無權對抗辯權作出指示。但如果是一方當事人沒有律師,而且是因為貧困等原因請不起律師的情況下,法官有權對該方當事人在釋明問題上稍作傾斜,給予較多的釋明,以緩解訴訟地位懸殊的矛盾,以此減少社會對抗,增加訴訟參與人對司法的信心。因此,可以對無律師方的當事人為抗辯權的釋明。當然,是否主張該抗辯權,還得由該當事人自己決定,法院不能越俎代庖,擅加援引。 第三,作為第二點的補充,正確判斷抗辯權的釋明時機。首先,在辯論開始前,法官不應當主動提示一方當事人關于抗辯權存在的事實并促使其主張。其次,在辯論過程中,應當注意當事人有無提出與抗辯權有關的效果的表示。如果當事人毫無主張抗辯權的意圖,那么法官不能主動進行釋明或者提示,更不能敦促。但是,如果當事人有這種意圖,只是對自己所享有的法律權利概念不清楚,不周全,從而出現含糊的表達,這時法官就應當進行釋明。實際上,后面這種情況下,法官的釋明行為在性質上已經發生了改變,即法官不是主動促使沒有主張抗辯權之意的當事人要主張該抗辯權,而是在對當事人的主張用規范的法律語言進行確認。例如,在辯論過程中,債務人雖然承認債務的存在,但對無條件履行義務產生爭議,基于這一抗辯的事實在辯論中出現時,法院可以行使釋明權,啟發當事人是否提出同時履行或留置權的抗辯。即使在援用時效時,盡管當事人沒有明確提出權利的取得或債務消滅等有關時效的抗辯,但是主張基于上述時效的法律效果或者在辯論中提出經過了一定的期間,法院應通過釋明,詢問當事人有無援用時效抗辯的意思表示。[31]

注釋：

[1]2002年4月1日施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第3條第1款和第35條第1款的規定,是我國最高人民法院首次通過司法解釋的方式引入法官釋明權概念的體現。參見黃松有主編:《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》,中國法制出版社2002年版,第25頁;陶恒河:“試論法官釋明權”,載《河北法學》2004年第5期,第84頁。

[2]〔日〕高橋宏志:《民事訴訟法:制度與理論的深層分析》,林劍鋒譯,法律出版社2003年版,第357頁。

[3]該條規定:“審判長應當致力于通過責問使不清楚的申請得以被闡明,使所提出的事實得以被詳細地補充說明,使證據手段得以被標明,使所有對確認案件事實重要的說明得以被作出。”

[4]〔日〕小島武司:“釋明權行使的標準”,載〔日〕新堂幸司等編:《特別講義民事訴訟法》,有斐閣,昭和63年,第335頁。轉引自高橋宏志,同注2引書,第360頁注42。

[5]〔德〕薩維尼:《現代羅馬法體系》( Savigny, Friedrich Carl, System des heutigen rêmischen Rechts, Band V, 1841, S. 166. ) ;〔德〕溫德莎伊德:《潘得克吞教科書》(Windscheids/Kipp,Lehrbuch des Pandekten, 1906, S. 207. ) 。

[6]〔德〕梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2001年版,第82頁。

[7]參見〔德〕漢斯- 約阿希姆穆澤拉克:《德國民事訴訟法基礎教程》,周翠譯,中國政法大學出版社2005年版,第239 - 240頁。

[8]當然這只是針對請求權成立之初而言,日后在權利保有過程中如發生時效經過等事由仍然還受抗辯權的限制。

[9]因是否采取要式,體育競賽的射幸契約效力分為兩種,如果是要式口約,則根據“要式口約訴”給予完全保護,如果是簡約,則為自然債務。參見周:《羅馬法原論》(下冊) ,商務印書館1994年版,第828頁。

[10]18. 11. 1968, II ZR 152 /67, NJW 1969, 691, 693.

[11]阿西提·西達雷爾:《法官和律師在現代民事訴訟中的多種作用》(Astrid Stadler, The Multip le Roles of Judges and Attorneys in Modern Civil Litigation, Hastings International and Comparative Law Review, Fall, 2003. p. 69. )

[12]德國民事訴訟法第278條第2款規定,當事人忽略的法律見解,或其認為不重要,或沒有提出來的見解,如果法官認為該法律見解利害關系重大時,有釋明義務,使當事人就其所忽略的法律見解加以辯論。

[13]Beschl. des BGH v. 2. 10. 2003, V ZB 22 /03 - LG Dessau, AG Zerbst. Siehe JR, Heft 10 /2004. S. 419 ff.

[14]例如德國漢堡高級法院,載《新法學周刊》, 1984 年,第2710 頁;德國科隆高級法院,載《德國法律月刊》, 1979年,第1027頁;德國不來梅高級法院, 1979年,第2215頁。轉引自米夏埃爾·施蒂爾納編:《德國民事訴訟法學文萃》,趙秀舉譯,中國政法大學出版社2005年版,第428頁。

[15]參見高橋宏志,同注2引書,第360頁。

[16]《最高裁判所民事判例集》,第10卷第12號,第1693頁以下。

[17]《最高裁判所民事判例集》,第6卷第10號,第1026頁以下。

[18]〔德〕阿西提·西達雷爾,同注11引文,第70頁。

[19]〔德〕馬丁·普羅斯特:《被告主張消滅時效抗辯權之后的請求權》(Martin Probst, Ansp ruch dürfte verjhrt sein,wenn der Beklagte die Einrede der Verjh rung erhebt, JR Heft 10 /2004. at 421, 422. ) 。

[20]BGH njw98, 612; BayObLG RR99, 1875.

[21]如果原告由律師代理,而且訴的不正當性顯而易見,或被告律師已對此責問并且原告的律師顯然沒有誤解這種責問,則法院不能指示,否則的話,法院豈不是和“外行人”打交道! 參見〔德〕奧特馬·堯厄尼希:《民事訴訟法》(第27版) ,周翠譯,法律出版社2003年,第126頁。

[22]〔德〕奧特馬·堯厄尼希:《民事訴訟法》,周翠譯,法律出版社2003年版,第133頁。

[23]例如,對于義務人因對方權利經過訴訟時效所享有的對抗權,有的文獻稱為“時效抗辯權”,有的文獻則稱為“時效抗辯”;對于因債務已清償而產生的針對對方之請求的防御方法,有的文獻稱為“抗辯”,有的文獻卻稱為“抗辯權”。

[24]參見佟柔(主編) :《中華法學大辭典:民法學卷》,中國檢察出版社1995年版,第39頁。

[25]參見王澤鑒:《法律思維與民法實例》,中國政法大學出版社2001年版,第172頁;梁慧星:《民法總論》,法律出版社2001年版,第82頁。

[26]有學者依抗辯對象為事實抑或權利,將訴訟中(依實體法而生的)抗辯分為事實抗辯和權利抗辯,頗有道理,特此借鑒。這種分類進一步歸納了權利未發生的抗辯和權利消滅的抗辯的共同特征,即基于特定的事實發生的抗辯,從而區別于基于特定權利發生的抗辯,即權利抗辯。參見陳剛:《證明責任法研究》,中國人民大學出版社2000年版,第237頁。

[27]1964年《蘇俄民法典》第82條規定:“法院、仲裁署或公斷法庭,不論雙方當事人聲請與否,均應適用訴訟時效。”

[28]參見中國民法典研究課題組(編著) :《中國民法典草案建議稿》第191條,法律出版社2003年版,第37頁;徐國棟(編著) :《綠色民法典草案》,續編第249條,社會科學文獻出版社2004年版,第38頁。

[29]參見《法國民法典》第2223 條、《瑞士債法典》第142條、《日本民法典》第145條、《埃塞俄比亞民法典》第1856條第2款、《阿爾及利亞民法典》第321條第1款的規定。

[30]參見張衛平:《瑣話司法》,清華大學出版社2005年版,第11 - 13頁。

[31]熊躍敏:“民事訴訟中法院的釋明:法理、規則與判例——以日本民事訴訟為中心的考察”,載《比較法研究》2004年第6期,第72頁。

轉貼自：《比較法研究》2006-5　　原作者：尹臘梅