[案情] ? ?2003年9月21日早上6時許，江西省分宜縣居民楊來英到分宜縣中醫院婦產科分娩。楊來英在分娩的過程中，由于胎兒巨大，雙肩娩出困難，在醫生采取壓頭娩出右肩后，楊來英才得以于同日7時許生下女兒黃某（體重4.1公斤），但新生兒出現右手骨折，右臂叢神經損傷。為此，楊來英于2004年9月20日向分宜縣人民法院提起訴訟，要求分宜縣中醫院賠償黃孟銀各種經濟損失共計19535.50元。 ? ?2004年5月28日中午，分宜縣居民鐘細珍因懷孕臨產到分宜縣幼保健院分娩。同日晚上7時，鐘細珍進入產房，晚上7時30分許生出女兒林易（體重4.1公斤）。由于胎兒屬巨大兒，頭娩出后，雙肩娩出困難，于是醫生壓頭旋轉娩出左肩，胎兒娩出，出現左鎖骨骨折。為此，鐘細珍于2004年9月10日向分宜縣人民法院提起訴訟，要求分宜縣婦幼保健院賠償林易各種經濟損失共計19086元。 ? ?在案件審理過程中，兩起案件的原告都認為，事故的發生是由于醫院在分娩過程中沒有采取符合客觀實際的分娩措施，從而導致新生兒手骨折，要求法院根據《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）的規定，判令醫院賠償自己的人身和精神損失。 ? ?兩家醫院則認為，醫院在接生過程中并沒有違反醫療操作規程，新生兒發生的鎖骨骨折系巨大胎兒易出現的并發癥，醫院在接生過程中完全履行了醫務人員應盡的職責，可謂盡心盡責，根本不存在過失更沒有過錯，故醫院不應當承擔責任，且醫療服務合同糾紛也不應適用《消法》，要求法院判決駁回原告的訴訟請求。2004年10月15日分宜法院委托新余市醫學會對兩案進行醫療事故技術鑒定。2004年12月1日新余市醫學會分別出具鑒定書，均認為醫院在分娩助產過程中操作規范，新生兒出現的鎖骨骨折系巨大兒肩難產所造成的常見并發癥，醫院方在醫療行為中無過失，且新生兒鎖骨骨折無需特殊處理，目前已達臨床愈合，愈后情況良好，不會留下后遺癥。因此，認定兩起事故均不屬于醫療事故。 ? ?[審判] ? ?兩起案件經分宜法院組織兩起案件的雙方當事人進行了調解，原、被告雙方自愿達成了調解協議，分別由兩被告一次性賠償兩原告經濟損失4000元和5000元。 ? ?[評析] ? ?兩起案件最終都以調解結案了，但圍繞醫療服務合同糾紛是否適用《中華人民共和國消費權益保護法》的問題在該院引起了廣泛的爭議。歸納起來，主要有三種不同觀點。 ? ?第一種意見認為，在我國衛生事業是國家實行一定福利政策的社會公益事業，醫患關系不能等同于提供服務的經營者與接受服務的消費者之間的關系，醫療服務合同糾紛不適用《消法》的有關規定。他們與醫院、醫療衛生管理部門持相同的意見，理由是：首先，醫院屬非營利性機構，并非一般意義上的商品經營者。醫療機構以救死扶傷為職責，其注重社會效益第一性，而不是以營利為目的。其次，醫療行為是一種特殊消費行為，不同于適用《消法》的普通消費行為。醫療行為是以治療為目的，具有高科技性、高風險性、高服務性和高職務性的“四高”特征，而普通消費行為是以消費為目的，如買賣、運輸等是以交付或運輸物品為結果，兩者有明顯區別。再次，患者不是“消費者”。醫療收費執行政府指導價，該價格通常都低于實際成本，醫生的職業道德和職業責任決定了患者的生命、健康的價值與醫療收費之間并非等價交換，如果將患者當作為“消費者”，付了多少錢就給多少等價的服務，最終受到損害的必然是患者的利益。因此，醫療服務合同糾紛不應當適用《消法》。 ? ?第二種意見認為，在現實生活中，“健康”早已成為人們最基本的生活要求，患者接受的有償醫療服務就是為實現健康目的而進行的一種消費行為，盡管我國醫院是不完全以營利為目的的公益性事業單位，但不可否認的是，醫院所提供服務、藥品都是有償的，患者需要花錢才能享有醫療服務，醫生、醫院為患者提供的醫療服務完全符合《消法》第二條規定的“消費者為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務”的情形，醫院出售的藥品也屬于《消法》中所稱的“商品”，醫患之間的關系仍然是一種消費行為，只不過是一種比較特殊的消費行為而矣。因此，醫療服務合同糾紛理應受到《消法》保護。 ? ?第三種意見認為，在我國，醫療服務合同糾紛應區分醫療機構是營利性還是非營利性的性質，來決定是否適用《消法》。因為，目前國家正在對有關城鎮醫藥衛生體制進行改革，當前我國并未把所有的醫院推向市場，而是實行營利和非營利醫療機構分類管理，兩者實行不同的財政、稅收和價格政策。就營利性醫療機構而言，其提供醫療服務實行的是市場調節價，而非營利性醫療機構實行的是政府指導價。因此，營利性醫療機構應當適用《消法》，而非營利性醫療機構則不適用《消法》，而是適用其他專項法規或有關立法的規定。 ? ?筆者個人也比較贊成第三種意見，理由主要有以下五個方面： ? ?一、醫療關系是一種醫療服務合同關系。 ? ?在現代社會，個人為維持生存與發展必須依賴于各種各樣的商品或服務的提供者。在醫療服務過程中，醫患之間并沒有訂立書面合同，但兩者之間的醫療合同關系的不可否認的存在著，雙方已形成了事實合同關系。這樣說來，醫院與其他商品或服務的提供者并沒有任何實質的差別，患者接受醫院的治療與其從商店里購買衣服、食品也沒有任何實質的差別。 ? ?雖然醫院提供的醫療服務具有自身的特性，就該服務的“專業性”，以及可能造成的“危險性”而言，與其他普通消費的“專業性”、“危險性”相比沒有任何本質的區別，因此將醫療行為排除在消費行為之外是沒有任何理由的。醫療本身所具有危險性決定了醫生從事的是一種“專業性的冒險”行為，患者接受的是一種“危險的忍受”行為，醫生身負專門的職業技能和患者及其家屬的信任與重托，理應恪盡職責，謹慎細致地履行合同義務，滿足患者的合同目的，并使其能夠通過合理途徑獲得救濟。 ? ?二、患者屬于“消費者”。 ? ?在醫療關系中，患者作為接受醫療服務的個人，為醫療服務支付了一定的對價，盡管由于醫院根據政府指導價進行收費，而不采取市場調節價，從而使得這種價格不一定與市場價格相符，但不可否認醫療服務關系的有償性?；颊咦鳛獒t療服務的接受者，理應屬于消費者的范疇，一方面，患者接受治療，是接受服務的消費方式；另一方面，患者根據醫生開具的處方購買醫院出售的藥品，是購買、使用商品的消費方式。同時患者還享有《消法》所賦予的消費者享有的安全權、知悉權、選擇權、公平交易權、索賠權等諸多權益。 ? ?三、醫療單位已漸具“經營者”的特征。 ? ?目前我國大部分醫院還具有一定的福利性質，醫院不可能也不能純粹以追求營利為目的，但營利也是其維持生存發展一個必不可少的目標。隨著市場經濟的發展，醫療體制的不斷改革，大部分醫院已從福利性的純事業單位逐步走上社會化、市場化和企業化的運營軌道，加之私立醫院的產生和發展，個體診所和個體行醫的不斷涌現，醫院也逐漸具有“經營者”的身份。 ? ?四、醫療服務關系屬于消費關系。 ? ?醫療服務需求屬于公民的基本生活需求，完全符合《消法》適用于商品、服務兩類消費關系的規定要求?；颊呤峭ㄟ^付費獲得醫療服務的，這些費用便成為醫院提供醫療服務的對價，因此雙方之間無疑是一種生活消費關系。但這種消費關系具有自己獨特的性質：首先，醫療服務是直接針對消費者的身體、器官和組織所進行的服務，其結果對消費者的肉體乃至精神有著巨大的影響。再次，醫療服務風險特別巨大。再次，消費者處于被動接受的地位。由于消費者醫療知識的欠缺，通常其對醫療服務的方式、品種，甚至價位的選擇，幾乎完全取決于醫療部門的決定。最后，消費者一般不敢對服務本身提出質疑。由于醫療服務的全過程直接關系到消費者的身體健康及生命安全，因而，從消費心理來看，醫療機構通常居于優勢地位，消費者則處于劣勢。 ? ?五、醫療服務合同存在可期待利益。 ? ?患者為了恢復健康接受醫療服務，其是在承擔著巨大風險的情況下接受醫療服務的，不可能像普通消費那樣獲得愉悅。由于人體的器官、組織一般不可再生性，一旦遭到破壞便不復存在，相應的生理機能也會隨之受到影響，而這種影響勢必持續到患者生命的盡頭。因而，醫療服務較之普通消費關系而言，是一種風險更大的消費關系，患者對醫療服務合同存在更大的可期待利益。 ? ?隨著醫患糾紛的日益增多，如何在審判實踐中更好地保護患者的合法權益，認定醫患關系是否為消費關系具有重大意義。首先，明確患者作為消費者所應當享有的基本權利，如消費者的安全權、知悉權、選擇權、索賠權、接受服務時其人格尊嚴受到尊重的權利等。其次，患者作為消費者在其權利受到侵害以后，特別是在由于醫院的重大過失引起的醫療事故，造成病人的人身傷害的，患者可以尋求消協等消費者團體予以保護。因為消費者的弱者地位決定了消費者與經營者不具有同等的地位，充分發揮消協等社會團體職能，既有利于實現社會實質公正，又有利于維護社會穩定。在實踐中，由于一些醫療糾紛未得到妥善處理導致社會矛盾的激化的事情時有發生，如果采取過錯推定原則既減輕了受害者的舉證責任，也有利于充分保護消費者的合法權益。需要提出的是，在醫患關系中，醫生、醫院在整個活動中居于主導、優勢地位，患者一般處于缺少充分選擇權的被動、劣勢地位，其弱者身份更加突出，更需要適用《消法》對其進行特別保護。 ? ?在醫療機構性質已發生根本改變，而《醫療事故處理辦法》仍存有一定滯后性的今天，如何更好地維護患者的合法權益，《消法》的責任無疑任重而道遠。 ?