王思魯:反思《勞動合同法》的兩大缺陷

北大法律信息網 王思魯

　　原罪：權利格局的失衡以及權力魔爪的延伸---反思《勞動合同法》的兩大缺陷
　　本文是根據王思魯律師應邀出席面向企業管理者以及從政人員的金牙大狀法治論壇時所作的系列演講之一整理而成　
　　【金玉良言】 權利格局的失衡以及權力魔爪的延伸極有可能使得《勞動合同法》的出臺蛻變成為“禍國殃民”之舉，以致出現董保華教授所預言的“企業、勞動者、政府三輸的局面”。真正符合中國現實國情的勞動立法應該是董保華教授所說的“低標準、廣覆蓋、嚴執法”，而非以僅僅存在于“紙面上”的權利保障來彌補執法不嚴的現實缺陷。
　　【金玉良言】 《勞動合同法》與中國現實國情的嚴重脫節，使得企業嚴格守法成為一項“不可能完成的任務”。企業對《勞動合同法》“置之不理”，無異于“坐以待斃”。惟有以積極的心態以及正確的方式應對《勞動合同法》生效帶來的法律風險，才能在“危機四伏”、“險象環生”的人力資源管理中“運籌帷幄、決勝千里”。 　

　　一、前言　
　　145票贊成，0票反對，1人未按表決器， 2007年6月29日，歷經四次審議的《中華人民共和國勞動合同法》，其神秘面紗終于在這一天被揭開。　
　　頒布伊始，《勞動合同法》因其“向勞動者一邊倒”的立法取向贏得了鮮花與掌聲。正如該法的立法宗旨所言：“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法。”勞動合同法的出臺似乎預示著勞動者春天的到來，但是，用人單位的一系列舉措卻使《勞動合同法》“構建和發展和諧穩定勞動關系”的訴求多少顯得有些“一廂情愿”。　

　　二、原罪：權利格局的失衡以及權力魔爪的延伸　
　　深圳華為打響了“企業反擊《勞動合同法》的第一槍”，面對勞動合同關于連續工作滿十年、連續兩次簽訂固定期限勞動合同，企業即必須與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的規定，華為不得不斥資十億，以“贖回”本屬于自己的用工自主權。而緊隨華為其后，家樂福超市、中原地產、劍南春酒廠等企業均趕在《勞動合同法》正式生效之前進行了大規模的人事調整。盡管這些企業事后大多都否認其進行人事調整是為規避《勞動合同法》，但是，正如某些學者所預言，“企業大規模反擊《勞動合同法》的法律戰爭”已經悄然展開。　
　　不過，在國內，像華為此類有力“反擊”的企業畢竟尚屬少數。據有關報道指出：“《勞動合同法》的實施已經觸發了多米諾效應，在珠三角，上千家鞋廠業已倒閉，萬余港企也即將面臨關閉的尷尬局面。”　
　　史學家黃仁宇先生曾言：“如果希望法律生效，立法必須以一般現行生活狀態為藍本。倘使反其道而行，其執行必極端的困難。”就此看來，《勞動合同法》的出臺則不啻為立法的一次“敗筆”。其實，早在當時的上海《勞動合同法（草案）》研討大會上，代表54家企業，擁有26萬職工的上海跨國企業人力資源協會的代表就曾揚言：“如果實施這樣的法律，我們將撤資。”既然如此，看似“深得民心”實則“眾叛親離”的《勞動合同法》又如何得以面世呢？　
　　其實，在《勞動合同法》即將頒布之際，恰逢山西“黑磚窯”事件被曝光。對于弱勢群體的惻隱之心以及由來已久的仇富心理，在這個事件中找到了一個聚合點。因此，由于貧富懸殊導致的不滿情緒急劇升溫，而《勞動合同法》的頒布正是這種不滿情緒宣泄的一個極佳缺口。　
　　我們的立法者為了“平息民憤，安撫民心”，因此便出臺了這么一部嚴重脫離中國現實國情的《勞動合同法》。或許立法者們的出發點是好的，但是，其“良苦用心”在遭遇理想與現實的巨大落差時，則注定了《勞動合同法》的“原罪”。權利格局的失衡以及權力魔爪的延伸極有可能使得《勞動合同法》的出臺蛻變成為“禍國殃民”之舉，以致出現董保華教授所預言的“企業、勞動者、政府三輸的局面”。　

　　缺陷一：導致企業與勞動者之間權利格局的失衡　
　　事件回溯　
　　2004年11月14日，在全國第六屆高級人才洽談會上，只具有高中文化程度的劉志剛，向鄭州航空工業管理學院（以下簡稱鄭州航院）的招聘人員謊稱自己是北京大學在讀博士生，將于2005年7月畢業，并提交了其編造的個人簡歷。該學院信以為真，為能讓劉志剛畢業后到學院工作，鄭州航院決定讓其畢業前即可上班。 　
　　2004年12月份，劉志剛到鄭州航院上班，學院按博士生待遇支付給劉志剛4萬元安家費，三個月工資6000元，并分配120平方米住房一套。劉志剛上班后，多次以自己是北大博士為由，要求提高待遇，不斷和學院提出需要配置電腦、打印機和科研啟動資金等要求。鄭州航院經向北京大學查詢，發現劉志剛并未在北京大學攻讀博士。 　
　　2005年2月2日，被告人劉志剛再次向該學院要求上述待遇時，被該學院保衛處抓獲并移送公安機關。公安機關追回40630元及分配給劉志剛的住房一套，已發還被騙單位。 　
　　鄭州市二七區法院一審認定劉志剛構成詐騙罪，且詐騙數額巨大，判處其有期徒刑三年零六個月，并處罰金4000元；責令退賠被害單位鄭州航空工業管理學院經濟損失5370元。 　
　　一審宣判后，劉志剛不服判決，向鄭州市中級人民法院提出上訴。鄭州市中級人民法院經過二審，作出裁定，駁回了一審被告人劉志剛的上訴，維持一審法院的判決。（參見“虛報文憑構成詐騙罪 ‘北大博士’劉志剛終審訴”http://news.tom.com/1002/200507192315617.html）　
　　著名資產階級啟蒙思想家孟德斯鳩曾經這樣說過：“中國人的生活完全以禮為指南，但他們卻是地球上最會騙人的民族……（在中國）每個商人有三種秤，一種是買進用的重秤，一種是賣出用的輕秤，一種是準確的秤。”對此，德國著名哲學家黑格爾也曾說：“他們（中國人）以撒謊著名，他們隨時隨地都能撒謊。朋友欺詐朋友，假如欺詐不能達到目的，或者為對方所發覺時，雙方都不以為可怪，都不覺得可恥。他們的欺詐實在可以說詭譎巧妙到了極頂。歐洲人和他們打交道時，非得提心吊膽不可。” 　
　　由此看來，中國人“誠信缺失”似乎“由來已久”，特別是在經濟高速發展的當今中國，置身于“道德滑坡”的時代語境，習慣了“效率優先”的政策導向。盡管有“重建誠信”諸如此類口號的渲染，但是，無法否認，誠信，在當今中國已經成為了“食之無味，棄之可惜”的“雞肋”。　
　　確實，當今中國正在面臨這一場空前的“道德危機”。血汗工廠、黑煤礦、黑磚窯等被媒體相繼曝光，在利益面前，人性的迷失似乎已經逾越了道德與法律的底線。對于奸商的“泯滅人性”，社會情緒憤慨至極點，也正因如此，我們的立法者便被社會情感所主宰而致“一葉障目”。　
　　縱觀《勞動合同法》，我們不難發現，條文背后似乎隱含著這么一種假設：所有的勞動者均是“勤勞”、“善良”的，而所有的企業則均是“無良”、“黑心”的。社會矛盾的迅速激化，使得立法者錯誤地將勞資沖突作為立法的現實藍本，在放大不法企業“唯利是圖”一面的同時，卻對諸如劉志剛此類勞動者的“卑劣行經”視而不見。長期浸淫于“中華民族是勤勞勇敢的民族”、“中華民族是禮儀之邦”這一自我優越感之中。立法者們完全無視人類天性中怠惰的一面，反而以“國家意志”的方式助長了勞動者“不勞而獲”的品性。立法者對于人性的懷疑似乎僅僅及于企業家們，他們完全忽略了在設計法律制度時，應將每一個人均視為無賴這一立法準則。　
　　為了保護勞動者的合法權益，將“傾斜保護”作為勞動立法的導向無可厚非。但是，若錯誤放大“勞資沖突”的實際影響，對現實國情置之不理，則必然會陷入這樣的立法邏輯的泥潭：　
　　勞動者與企業處于一種此消彼長的極端對立狀態，為了消弭“實然”狀態下企業對勞動者的優勢地位，則必須在“應然”的規范條文上，在全面保障、擴大勞動者“擇業自由”的同時，又強行推行無固定期限勞動合同，嚴格限制企業解雇的權利。但是，如此一來則是“矯枉過正”。一方面，勞動者存在于條文之上的權益是否能夠得到全面切實的保障尚屬疑問，而反觀企業一方，其早已因為人力資源管理的空間受到“致命”壓縮呈現出“反彈”態勢。　
　　如此一部《勞動合同法》，僅僅是以規范狀態下勞動者“壓制”企業呈現的權利格局失衡，取代原先現實狀態下企業“凌駕”勞動者導致的力量對比差距。在《勞動合同法》的制度語境當中，法律并非平衡社會利益的利器，而是一個群體對另一群體專政的工具。如此看來，勞動合同法非但不能平衡勞資雙方的利益而使其轉化成為“伙伴關系”，而且，該法的出臺，極有可能使得勞資沖突愈演愈烈。　

　　缺陷二：加強對企業的行政管制，無視執法不嚴的“硬傷”　

　　事件回溯　
　　2003年10月27日，新華社播發《總理為農民追工錢》一稿，對溫家寶總理在三峽庫區考察途中，為重慶市云陽縣人和鎮龍泉村10組村民追討工錢一事進行了報道，引起社會各界的廣泛關注。云陽縣已經勒令建筑商兌付了近10名農民工被拖欠的3.64萬元工錢。 　
　　據云陽縣委書記王顯剛介紹，在溫家寶總理詢問人和鎮龍泉村10組村民被拖欠工錢的情況后，當晚7時30分，云陽縣委召開緊急會議，查明拖欠工錢的是云陽利升建筑公司，當即責成這家公司負責人將拖欠的2240元工錢連夜送到村民熊德明家中。 　
　　云陽利升建筑公司于2001年8月經公開招標承建了云陽新縣城廣場階梯第二標段工程，標的額70多萬元。2002年底，工程通過竣工驗收，云陽縣新城管委會為其結算了工程款，但利升建筑公司卻拖欠近10名農民工3.64萬元工錢。截至29日，這家公司已將拖欠農民工的工資全部兌付。 　
　　重慶市各級勞動保障部門也從29日起，開始為期100天的農民工合法權益專項執法大檢查，重點檢查使用農民工較集中的建筑施工企業、其他工業企業和餐飲、商場、賓館等服務行業。檢查內容包括用人單位支付農民工工資情況和與農民工簽訂勞動合同情況等。（參見“總理為農民追工錢后續：云陽全面清理拖欠工錢行為”http://www.xinhuanet.com/chinanews/2003-10/30/content_1123436.htm）　
　　麥迪遜曾在《聯邦黨人文集》第51篇中指出：“假如人都是神，那么政府就沒有必要存在了；如果能夠以神來統治人，那么無論外部或內部的政府制約也就沒有必要存在了。要形成一個一人管理人的政府，其最大的困難在于，你首先必須使政府能夠控制被統治者；其次必須迫使政府控制自己。對政府的首要控制乃是依賴人民，但經驗早已教導人類輔助防御的必要性。”　
　　這個世界沒有神，因此我們需要政府。但是，在我們這個民主長期缺失，深受“官本位”思想“毒害”的國度，“由人民控制政府”似乎還只是一個美麗的愿望。既然“由人民控制政府”沒有現實土壤，那么，輔助防御（以權力制約權力）便成為防止政府濫用權力的唯一方式。　
　　沒有節制的權力是一頭有生命的怪物，《勞動合同法》的出臺在導致企業與勞動者之間權利格局失衡的同時，也衍生出這么一頭“有生命的怪物”。在《勞動合同法》關于“法律責任”的16條條款中，共有13條半是針對用人單位的，如此“安排”，除直觀上感受到《勞動合同法》的“立法導向”之外，由于權利格局失衡導致的權力膨脹則鮮為人所關注。　
　　在《勞動合同法》的體制框架下，企業的違法成本大大加重，此種制度安排，除勞動者“受益”之外，更為勞動主管部門提供了更為廣闊的“尋租”空間。監督部門增加，監察范圍擴大，處罰力度加大，《勞動合同法》基本賦予了勞動主管部門以行政手段干涉企業內部人力資源管理的權力。由行政權力主導企業進行人力資源配置，這無異于回歸計劃經濟時代。以行政權力填充契約自由的空間，剝奪企業人力資源管理的權利，凡此種種，均與發展市場經濟的政策導向格格不入。　
　　但是，對于這樣一部《勞動合同法》，勞動主管部門沒有理由拒絕，因為勞動主管部門在被賦予權力的同時，其所受到的制約并沒有相應增加。縱觀整部《勞動合同法》，對勞動主管部門不作為的法律責任僅有一條規定，而在現實當中，這僅有的一條規定顯然不足以對勞動主管部門濫用權力起到有意義的限制與約束。　
　　其實，早在《勞動合同法》頒布之前，已有的法律、法規已經對侵害勞動者合法權益的多種行為進行了明令禁止，但是，此類不法行為仍普遍存在，當中最根本的原因在于執法不嚴。為熊德民一家討薪竟需總理親自出馬，相關部門的執法力度可見一斑。　
　　勞動者的合法權益是否能夠得到切實的保障，關鍵在于勞動主管部門是否能嚴格執法，而不在于是否通過立法賦予勞動者更多“觀賞性”權利。強化對企業的行政管制，往往容易出現寄生于管制的部門利益，而對于勞動主管部門來講，既然有了這“一畝三分地”，對部門利益的追逐顯然比對公共利益的忠誠更為實際。如此一來，提高執法效率又從何談起呢？相反，若能強化對勞動主管部門的監督，“迫使”其在現有的體制框架下嚴格執法，而由此產生的對于保護勞動者合法權益的積極效應，又豈是徒添了若干鏡花水月般權利的立法舉措所能望其項背？　

　　三、結語　
　　《勞動合同法》的頒布，為勞動者搭建了一座“極具觀賞性”的“空中樓閣”。在這個“虛幻”的應然規范世界中，勞動者得到的僅僅是心理上的慰藉。《勞動合同法》的出臺非但未能消弭勞資雙方的矛盾，根除執法不力的頑疾，反倒促成了勞資雙方權利格局的失衡以及勞動主管部門權力膨脹的惡性循環。而更令人心寒的是，某些仗義執言的學者，卻被貼上所謂“資方代表”的標簽。所幸，本人僅僅是一名律師，所言種種，既非代表勞方，亦非代表資方。作為一名律師，我所能代表的僅僅是我的當事人。　
　　正如康德所說：“法律是根據自由的一般法則，一個人的任意可以和其他人的任意相共存的條件的總和。”而我們的立法者卻憑借《勞動合同法》這樣一部惡法，以侵蝕自由為代價，滿足了權力膨脹的欲望。　
　　亞里斯多德曾經說過：“法律是遠離激情的理性。”因此，充斥著《勞動合同法》這樣一部由情感主導其立法取向的“書面上的法律”，則將因其嚴重背離現實狀況而注定無法成為一部具有實效的“活的法律”。