上海市高級(jí)人民法院

民事判決書(shū)

　　（2005）滬高民三（知）終字第119號(hào)

　　上訴人（原審被告）上海成義機(jī)電設(shè)備有限公司，住所地上海市普陀區(qū)古浪路65號(hào)25號(hào)房－107室。

　　法定代表人盛智勇，該公司總經(jīng)理。

　　上訴人（原審被告）盛智勇，男，1965年7月27日生，漢族，住上海市閔行區(qū)朱家行村朱行鎮(zhèn)63號(hào)。

　　兩上訴人共同委托代理人陶宏、曹嶺，上海市國(guó)泰律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）上海昌野機(jī)電材料有限公司，住所地上海市普陀區(qū)中山北路2185弄27號(hào)421室。

　　法定代表人鄧根榮，該公司總經(jīng)理。

　　被上訴人（原審原告）鄧根榮，男，1942年11月5日生，漢族，住上海市普陀區(qū)曹楊四村122號(hào)910－911室。

　　兩被上訴人共同委托代理人成大為，上海市高信德律師事務(wù)所律師。

　　兩被上訴人共同委托代理人王簡(jiǎn)慧，女，1948年7月31日生，漢族，住上海市普陀區(qū)曹楊四村122號(hào)910－911室。

　　上訴人上海成義機(jī)電設(shè)備有限公司（以下簡(jiǎn)稱成義公司）、盛智勇因其他經(jīng)營(yíng)合同糾紛一案，不服上海市第二中級(jí)人民法院（2005）滬二中民五（知）初字第 114號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2005年12月5日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人成義公司及上訴人盛智勇的共同委托代理人陶宏、曹嶺，被上訴人上海昌野機(jī)電材料有限公司（以下簡(jiǎn)稱昌野公司┑姆ǘù?砣送?庇質(zhì)潛簧纖呷說(shuō)牡爍?僖約傲獎(jiǎng)簧纖呷說(shuō)墓餐??寫(xiě)?砣順紗笪?⑼跫蚧鄣酵ゲ渭鈾咚稀1景趕忠焉罄碇戰(zhàn)帷？BR>　　原審法院經(jīng)審理查明：2002年7月17日，鄧根榮獲得了由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局授予的名稱為砂輪（PVA）的外觀設(shè)計(jì)專利（以下簡(jiǎn)稱砂輪專利），專利號(hào)為：02312035.5.

　　2002年9月，成義公司和其法定代表人盛智勇作為甲方、昌野公司和其法定代表人鄧根榮作為乙方簽訂了一份《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》，協(xié)議約定：有關(guān)PVA砂輪的專利乙方已無(wú)償轉(zhuǎn)讓給甲方使用，如甲方違約，甲方應(yīng)無(wú)條件歸還乙方并辦妥相關(guān)手續(xù)，費(fèi)用由甲方負(fù)擔(dān)；昌野公司負(fù)責(zé)PVA砂輪進(jìn)貨、開(kāi)票給成義公司并送貨，運(yùn)輸費(fèi)用由甲方負(fù)擔(dān)；成義公司負(fù)責(zé)開(kāi)票給上海旭電子玻璃有限公司（以下簡(jiǎn)稱旭電子公司）；受市場(chǎng)影響價(jià)格調(diào)整，除乙方應(yīng)拿的60元/只純利潤(rùn)外，余額返還甲方；昌野公司銷(xiāo)售給成義公司的砂輪價(jià)格計(jì)算方式為進(jìn)貨單價(jià)+60元/只＋稅費(fèi)；成義公司向旭電子公司供貨一天，該協(xié)議就有效一天；違約金計(jì)算方式為60元/只×銷(xiāo)售量×3倍。該份《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》上蓋有昌野公司和成義公司的公章。鄧根榮、盛智勇個(gè)人均未簽名。一審?fù)徶校闪x公司與盛智勇否認(rèn)曾簽過(guò)此份《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》，但對(duì)成義公司的公章未表示異議。

　　2002年10月10日，鄧根榮與盛智勇簽訂了一份《專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，合同約定鄧根榮將砂輪專利轉(zhuǎn)讓給盛智勇，轉(zhuǎn)讓費(fèi)為人民幣2，000元（簽訂時(shí)一次付清）。2003年1月15日，涉案砂輪專利已轉(zhuǎn)讓至盛智勇名下。

　　2002年11月至2004年11月，由昌野公司負(fù)責(zé)砂輪進(jìn)貨，然后按照進(jìn)貨價(jià)＋稅費(fèi)＋60元/只的價(jià)格銷(xiāo)售給成義公司，成義公司從昌野公司購(gòu)買(mǎi)的砂輪全部銷(xiāo)售給旭電子公司。該履行內(nèi)容與上述《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》內(nèi)容一致。但2004年12月10日、2004年12月20日、2005年1月19日、2005 年2月7日，成義公司四次向旭電子公司銷(xiāo)售砂輪共計(jì)300只，其中280只未從昌野公司進(jìn)貨，也未向昌野公司支付60元/只的利潤(rùn)。

　　一審?fù)徶校鞣疆?dāng)事人均確認(rèn)：2002年11月至2004年11月，昌野公司與成義公司的銷(xiāo)售往來(lái)帳目大部分已結(jié)清，成義公司尚欠2004年6月以后向昌野公司購(gòu)買(mǎi)砂輪的部分貨款人民幣332，130.40元。

　　一審?fù)徶校肮九c鄧根榮明確表示因成義公司與盛智勇的違約行為，致使《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》已無(wú)法繼續(xù)履行，要求終止履行該協(xié)議。

　　成義公司與盛智勇雖然對(duì)《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》的真實(shí)性不予認(rèn)可，但表示即使該協(xié)議有效，其中的違約金約定也過(guò)高，請(qǐng)求法院予以調(diào)整。

　　原審法院認(rèn)為：昌野公司與鄧根榮提供的由鄧根榮手寫(xiě)的蓋有昌野公司、成義公司公章的《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》，雖然鄧根榮與盛智勇作為簽約主體未在協(xié)議上簽字，但由于該兩個(gè)個(gè)人分別系昌野公司和成義公司的法定代表人，也是專利權(quán)轉(zhuǎn)讓的主體，且專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓與該《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》具有緊密不可分割的關(guān)系，再結(jié)合昌野公司與成義公司在長(zhǎng)達(dá)兩年的時(shí)間里完全依據(jù)《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》來(lái)履行的事實(shí)，確認(rèn)盛智勇完全認(rèn)可了《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》的內(nèi)容。該《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》對(duì)昌野公司與鄧根榮和成義公司與盛智勇均具有法律約束力。

　　從《專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》約定的字面記載看，砂輪專利的轉(zhuǎn)讓費(fèi)為簽訂時(shí)一次性支付人民幣2，000 元。但對(duì)于該筆費(fèi)用是否實(shí)際支付，雙方各執(zhí)一詞，成義公司與盛智勇也未提供實(shí)際支付的憑證。而結(jié)合《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》的內(nèi)容以及事后的履行事實(shí)看，涉案專利的轉(zhuǎn)讓費(fèi)僅為人民幣2，000元顯屬偏低且與客觀事實(shí)不相符合。因此，無(wú)論該2，000元轉(zhuǎn)讓費(fèi)被告是否實(shí)際支付，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成義公司與盛智勇是通過(guò)昌野公司與成義公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)來(lái)支付專利對(duì)價(jià)的。

　　因成義公司向旭電子公司銷(xiāo)售的280只砂輪未從昌野公司購(gòu)買(mǎi)，未向昌野公司支付60元/只的利潤(rùn)，違反了《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》，應(yīng)按約承擔(dān)支付違約金的責(zé)任，盛智勇應(yīng)按約將砂輪專利返還鄧根榮。鑒于成義公司與盛智勇提出違約金的約定過(guò)高，請(qǐng)求法院予以適當(dāng)減少，將視情予以調(diào)整。成義公司向昌野公司購(gòu)買(mǎi)砂輪系《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》內(nèi)容的一部分，成義公司應(yīng)根據(jù)欠款數(shù)額支付相應(yīng)的價(jià)款，且各方當(dāng)事人對(duì)此均無(wú)異議，故對(duì)于昌野公司要求成義公司清償貨款人民幣332，130.40元的訴訟請(qǐng)求，予以支持。至于昌野公司與鄧根榮要求成義公司與盛智勇承擔(dān)人民幣 7，040元取證費(fèi)用的訴訟請(qǐng)求，因無(wú)法律依據(jù)，不予支持。至于昌野公司與鄧根榮要求盛智勇對(duì)違約金和貨款的償付承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，因《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》約定支付昌野公司60元/只利潤(rùn)及貨款的義務(wù)主體是成義公司，而非盛智勇，因此相對(duì)應(yīng)的違約金及貨款的償付也應(yīng)由成義公司承擔(dān)。昌野公司與鄧根榮要求盛智勇對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任于法無(wú)據(jù)，不予支持。關(guān)于昌野公司與鄧根榮要求終止履行《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》，鑒于成義公司與盛智勇的違約行為，盛智勇應(yīng)當(dāng)將砂輪專利返還鄧根榮，系爭(zhēng)協(xié)議已無(wú)繼續(xù)履行的必要，應(yīng)予終止。

　　據(jù)此，原審法院依照《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第九十一條第（二）項(xiàng)、第九十四條第（四）項(xiàng)、第一百零九條、第一百一十四條第一款、第二款之規(guī)定，判決：一、昌野公司、鄧根榮與成義公司、盛智勇于2002年9月簽訂的《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》自判決生效之日起終止；二、盛智勇自判決生效之日起十日內(nèi)將名稱為：砂輪（PVA）（專利號(hào)為：02312035.5）的外觀設(shè)計(jì)專利返還鄧根榮；三、成義公司自判決生效之日起十日內(nèi)支付昌野公司違約金人民幣33，600元；四、成義公司自判決生效之日起十日內(nèi)支付昌野公司貨款人民幣332，130.40 元；五、對(duì)昌野公司、鄧根榮的其余訴訟請(qǐng)求不予支持。一審案件受理費(fèi)人民幣8，354元，由昌野公司、鄧根榮共同負(fù)擔(dān)人民幣511元，成義公司、盛智勇共同負(fù)擔(dān)人民幣7，843元。訴訟保全費(fèi)人民幣2，433元，由成義公司、盛智勇共同負(fù)擔(dān)。

　　成義公司、盛智勇不服一審判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求撤銷(xiāo)原審判決主文第二、第三項(xiàng)，并依法駁回昌野公司與鄧根榮的相應(yīng)訴訟請(qǐng)求。上訴人成義公司、盛智勇上訴的主要理由是：第一，原審判令盛智勇返還鄧根榮砂輪專利事實(shí)不充分，于法無(wú)據(jù)。《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》第一條第一款關(guān)于無(wú)償轉(zhuǎn)讓專利權(quán)及違約責(zé)任的約定，已經(jīng)被盛智勇與鄧根榮事后簽訂的《專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》所取代，原審法院不得適用《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》判令返還砂輪專利；《專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》經(jīng)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局備案，其證據(jù)效力大于《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》，判令返還砂輪專利，無(wú)法律根據(jù)；《專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》系兩個(gè)自然人達(dá)成的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，獨(dú)立于《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》之外，且依據(jù)《專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的約定，轉(zhuǎn)讓專利權(quán)的糾紛由上海市仲裁委員會(huì)管轄，原審法院依據(jù)《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》判令返還砂輪專利，無(wú)法律根據(jù)。第二，原審法院認(rèn)定成義公司因從其他渠道進(jìn)購(gòu)砂輪，構(gòu)成違約，依據(jù)不足。第三，即使從其他渠道進(jìn)購(gòu)砂輪構(gòu)成違約，該種限制行為亦是妨礙技術(shù)進(jìn)步的壟斷行為，該限制條款應(yīng)歸于無(wú)效。況且，原審法院判定的違約金顯然畸高，有失公正。

　　被上訴人昌野公司、鄧根榮辯稱，《專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》取代《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》的主張不能成立。《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》是主合同，砂輪專利的轉(zhuǎn)讓是履行《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》的具體條款。砂輪專利的轉(zhuǎn)讓費(fèi)不可能是人民幣2，000元，雙方共同經(jīng)營(yíng)所獲得利潤(rùn)的返利才是轉(zhuǎn)讓砂輪專利的對(duì)價(jià)。成義公司通過(guò)違約行為獲利人民幣88，340元，原審判決違約金人民幣33，600元是較低的。

　　二審中，上訴人成義公司向本院提供了2003年9月25日鄧根榮簽字及昌野公司蓋章的《銷(xiāo)售合同》一份。該份證據(jù)材料要證明成義公司與昌野公司之間是購(gòu)銷(xiāo)關(guān)系而非共同經(jīng)營(yíng)關(guān)系。上訴人盛智勇向本院提供了登記日期為 2002年10月10日的《技術(shù)合同登記證明》一份。該份證據(jù)材料要證明砂輪專利的轉(zhuǎn)讓費(fèi)是人民幣2，000元，且已付清，轉(zhuǎn)讓雙方無(wú)其他對(duì)價(jià)約定。

　　經(jīng)質(zhì)證，被上訴人昌野公司與鄧根榮認(rèn)為，成義公司與盛智勇提供的證據(jù)材料均不屬于本案二審新的證據(jù)，不愿意質(zhì)證。

　　本院認(rèn)為，上訴人成義公司與盛智勇提供的證據(jù)材料在本案一審?fù)徑Y(jié)束前早已存在，成義公司與盛智勇能夠在本案一審?fù)徑Y(jié)束前收集并向一審法院提供而未收集提供，該兩份材料均不屬于本案二審新的證據(jù)材料，且該兩份證據(jù)材料也不能證明所要證明的案件事實(shí)，故對(duì)該兩份證據(jù)材料均不予采納。

　　二審中，被上訴人昌野公司與鄧根榮均未向本院提供證據(jù)材料。

　　經(jīng)審理查明，原審判決認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)。另查明，《專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》關(guān)于爭(zhēng)議解決方法的條款約定，因履行《專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》發(fā)生爭(zhēng)議，申請(qǐng)上海市仲裁委員會(huì)仲裁。

　　本院認(rèn)為：《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》應(yīng)作為一個(gè)整體來(lái)看待，盡管《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》約定砂輪專利由乙方（昌野公司和鄧根榮）“無(wú)償轉(zhuǎn)讓”給甲方（成義公司和盛智勇）使用，但砂輪專利的轉(zhuǎn)讓并非是無(wú)對(duì)價(jià)的。根據(jù)該協(xié)議的約定：由昌野公司負(fù)責(zé)砂輪進(jìn)貨，銷(xiāo)售給成義公司，再由成義公司銷(xiāo)售給旭電子公司；昌野公司銷(xiāo)售給成義公司的砂輪價(jià)格計(jì)算方式為進(jìn)貨單價(jià)+60元/只＋稅費(fèi)；成義公司向旭電子公司供貨一天，該協(xié)議就有效一天；如甲方違約，甲方應(yīng)無(wú)條件歸還乙方砂輪專利。后《專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》關(guān)于砂輪專利的轉(zhuǎn)讓費(fèi)為簽訂時(shí)一次性支付人民幣2，000元的約定，能夠取代的只能是《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》約定的所謂“無(wú)償轉(zhuǎn)讓”專利權(quán)的約定，而不能取代《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》的其他約定。《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》關(guān)于由昌野公司負(fù)責(zé)砂輪進(jìn)貨，銷(xiāo)售給成義公司，再由成義公司銷(xiāo)售給旭電子公司；昌野公司銷(xiāo)售給成義公司的砂輪價(jià)格計(jì)算方式為進(jìn)貨單價(jià)+60元/只＋稅費(fèi)；成義公司向旭電子公司供貨一天，該協(xié)議就有效一天；甲方違約，甲方應(yīng)無(wú)條件歸還乙方砂輪專利等約定，對(duì)昌野公司、鄧根榮與成義公司、盛智勇仍然有約束力。原審法院依據(jù)《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》判令返還砂輪專利并無(wú)不當(dāng)。

　　認(rèn)為《專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》經(jīng)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局備案，其證據(jù)效力就大于《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》，并無(wú)法律依據(jù)。轉(zhuǎn)讓砂輪專利是《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》中的約定，昌野公司、鄧根榮與成義公司、盛智勇分別是《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》的雙方當(dāng)事人，且鄧根榮是昌野公司的法定代表人，盛智勇是成義公司的法定代表人，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定《專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的簽訂與履行是對(duì)《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》中相關(guān)條款的履行，而非獨(dú)立于《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》之外。本案是依據(jù)《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》對(duì)成義公司、盛智勇的行為是否構(gòu)成違約進(jìn)行審查，砂輪專利的轉(zhuǎn)讓只是《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》履行的組成部分，故本案不受《專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》關(guān)于轉(zhuǎn)讓專利權(quán)的糾紛由上海市仲裁委員會(huì)管轄約定的制約。況且，即使如成義公司、盛智勇所主張，涉及專利權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛應(yīng)由上海市仲裁委員會(huì)仲裁。《中華人民共和國(guó)仲裁法》第二十六條規(guī)定：當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開(kāi)庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，但仲裁協(xié)議無(wú)效的除外；另一方在首次開(kāi)庭前未對(duì)人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。成義公司、盛智勇在本案一審首次開(kāi)庭前并未對(duì)一審法院受理本案提出異議，故應(yīng)視為成義公司、盛智勇放棄了《專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》中的仲裁條款。

　　成義公司因從其他渠道進(jìn)購(gòu)砂輪的行為，使昌野公司喪失了獲得《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》約定利益的機(jī)會(huì)，顯屬違約行為。原審法院認(rèn)為成義公司的相應(yīng)行為構(gòu)成違約，并無(wú)不當(dāng)。

　　根據(jù)《共同經(jīng)營(yíng)協(xié)議》的約定，成義公司只能從昌野公司進(jìn)購(gòu)專利砂輪，這是雙方當(dāng)事人的自愿約定，認(rèn)為該種約定妨礙技術(shù)進(jìn)步并無(wú)法律根據(jù)。況且，本案砂輪專利是外觀設(shè)計(jì)專利，并不涉及技術(shù)特性，故也不可能存在妨礙技術(shù)進(jìn)步的情形。原審判決根據(jù)本案的具體案情已經(jīng)酌情調(diào)整了違約金的數(shù)額，所確定的違約金數(shù)額并無(wú)不當(dāng)。

　　綜上所述，上訴人成義公司、盛智勇的上訴請(qǐng)求與理由沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費(fèi)人民幣8，354元，由上訴人上海成義機(jī)電設(shè)備有限公司與上訴人盛智勇共同負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) ?朱 丹

　　審 判 員 ?于金龍

　　審 判 員 ?張曉都

　　二OO五年十二月十四日

　　書(shū) 記 員 ?董爾慧