上海市第二中級(jí)人民法院

民事判決書

　　（2004）滬二中民三（商）終字第88號(hào)

　　上訴人（原審原告、反訴被告）上海金冠建筑裝潢材料公司，住所地上海市營(yíng)口路760號(hào)。

　　法定代表人曹家明，經(jīng)理。

　　委托代理人鄔大方、蔣國(guó)祥，上海市凱昌律師事務(wù)所律師。

　　上訴人（原審被告、反訴原告）上海制鉗總廠，住所地上海市營(yíng)口路760號(hào)。

　　法定代表人林昌，總經(jīng)理。

　　委托代理人李健，該廠職工。

　　原審第三人上海正文房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司，住所地上海市國(guó)和路91號(hào)。

　　法定代表人樓偉政，總經(jīng)理。

　　委托代理人金建永，該公司職工。

　　上訴人上海金冠建筑裝潢材料公司（下稱金冠公司）、上訴人上海制鉗總廠（下稱制鉗廠）因聯(lián)營(yíng)合同糾紛一案，不服上海市楊浦區(qū)人民法院（2002）楊民二 （商）初字第372號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2004年4月14日公開(kāi)開(kāi)庭對(duì)本案進(jìn)行了審理。上訴人金冠公司法定代表人曹家明、委托代理人鄔大方、上訴人制鉗廠委托代理人李健、原審第三人上海正文房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（下稱正文公司）委托代理人金建永到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院經(jīng)審理查明，1998年10月8日，金冠公司、制鉗廠簽訂《協(xié)議書》。該協(xié)議書約定：金冠公司、制鉗廠共同投資組建“上海營(yíng)口農(nóng)副產(chǎn)品綜合交易市場(chǎng)”，地址營(yíng)口路760號(hào)，合作期限：合資經(jīng)營(yíng)伍拾年（從1998年9月―2047年8月）；合資宗旨：按各方比例投資，統(tǒng)一規(guī)范管理，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享分成；投資規(guī)模：市場(chǎng)總投資為3，300，000元，制鉗廠以占地面積3，000平方米，廠房面積700平方米，以每畝地 400，000元評(píng)估，共計(jì)投資1，810，000元，占投資比例的 54%，金冠公司以現(xiàn)金投入，主要用于以上面積的市場(chǎng)改造，根據(jù)工程造價(jià)1，490，000元，占投資比例的46%；制鉗廠必須提供協(xié)議中規(guī)定的土地和房屋面積，及時(shí)到位，金冠公司資金必須及時(shí)到位，抓緊工期，力爭(zhēng)在1999年1月1日前正式營(yíng)業(yè)，金冠公司要滿足制鉗廠所欠電、水費(fèi)和先期承付的借款，從年分成制鉗廠所得中扣減；在簽訂合同的第一年起到第八年止，金冠公司每年必須上交制鉗廠264，000元的租賃費(fèi)用，從第九年到第十五年止，金冠公司每年必須上交制鉗廠480，000元的租賃費(fèi)用，從第十六年到合作期滿，按制鉗廠占54%、金冠公司占46%的比例分配利潤(rùn)，金冠公司必須按以上三階段的租費(fèi)和按比例分成的金額在下月的上旬按時(shí)交納給制鉗廠，如逾期不交納，按日利息的5‰處以罰息，三個(gè)月不交納，將終止雙方協(xié)議，損失由違約方承擔(dān)；如有一方違約，將追究損失和責(zé)任，違約的賠償責(zé)任除直接損失外，將按各方出資額的15%支付違約金。該協(xié)議書還約定了雙方其他權(quán)利義務(wù)。同日，雙方又簽訂了一份《補(bǔ)充協(xié)議》，內(nèi)容為：一、農(nóng)副產(chǎn)品綜合交易市場(chǎng)，由于市政或其他種種原因改變使用功能，所得到的賠償均由雙方按投入比例分配賠償額；二、考慮到金冠公司幫助制鉗廠墊付制鉗廠所欠水電費(fèi)用，以及前期籌建審批費(fèi)用，制鉗廠同意交易市場(chǎng)從正式開(kāi)張三個(gè)月后開(kāi)始計(jì)算支付租金；三、制鉗廠保證在1998年10月25日前將全部場(chǎng)地交給金冠公司，保證施工正常進(jìn)行；四、制鉗廠保證在1998年12月30日一期工程過(guò)街樓能正式使用。協(xié)議簽訂后雙方開(kāi)始按約履行。

　　1998年12月7日，上海市楊浦區(qū)工商行政管理局為上海營(yíng)口農(nóng)副產(chǎn)品綜合市場(chǎng)核發(fā)市場(chǎng)登記證。該市場(chǎng)地址營(yíng)口路760號(hào)，市場(chǎng)負(fù)責(zé)人曹家明，主辦單位上海制鉗總廠、上海金冠建筑裝潢材料公司。

　　1998年12月28日，制鉗廠與上海營(yíng)口農(nóng)副產(chǎn)品綜合市場(chǎng)簽訂《租房協(xié)議》，由制鉗廠將廠辦公大樓二樓東西4間借給市場(chǎng)作為辦公用房，租金為950元 /月，租賃期限從1999年1月1日開(kāi)始到市場(chǎng)結(jié)束止。

　　1999 年1月12日，金冠公司、制鉗廠簽訂《補(bǔ)充條款》。內(nèi)容為：通過(guò)1999年元旦前后農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)籌建及試營(yíng)業(yè)一段時(shí)間，所產(chǎn)生的種種問(wèn)題，制鉗廠已嚴(yán)重違約，市場(chǎng)面積不能準(zhǔn)時(shí)到位，過(guò)街樓出路及通道不能正常使用，制鉗廠與鄰廠滬星矽鋼電器廠關(guān)于道路使用問(wèn)題不能得到解決，造成金冠公司嚴(yán)重?fù)p失。作為金冠公司不得不考慮在今后的合作中進(jìn)行調(diào)整，現(xiàn)根據(jù)與制鉗廠多次協(xié)商，達(dá)成如下調(diào)解協(xié)議：一、第一年至第十五年完全歸金冠公司負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理，按期支付租賃費(fèi)，十五年后，由雙方共同管理，按投資比例分配利潤(rùn)；二、租賃正式開(kāi)始期限，從場(chǎng)地全部到位、通道出路能正常使用三個(gè)月后開(kāi)始計(jì)算租賃費(fèi)；三、在制鉗廠經(jīng)濟(jì)困難的前提下，金冠公司預(yù)墊的水電費(fèi)、規(guī)劃費(fèi)、電話費(fèi)等一切費(fèi)用將來(lái)從支付制鉗廠的租賃費(fèi)中扣除；四、由于制鉗廠與鄰廠道路使用及維修問(wèn)題沒(méi)有協(xié)商妥當(dāng)，造成直接損失13，000元左右由制鉗廠承擔(dān)，從以后支付制鉗廠的租賃費(fèi)中扣除。

　　之后，金冠公司、制鉗廠又簽訂了一份無(wú)日期的《補(bǔ)充協(xié)議》。約定：在原有共建市場(chǎng)協(xié)議的基礎(chǔ)上，根據(jù)現(xiàn)實(shí)客觀情況，經(jīng)雙方充分協(xié)商，達(dá)成如下協(xié)議：1、在直通營(yíng)口路的通道尚未開(kāi)通前，雙方共同商定減半計(jì)算場(chǎng)地、廠房月租金，即以每平方米每月3.66元計(jì)算；2、市場(chǎng)使用場(chǎng)地、廠房面積按規(guī)劃圖估算約為1，885平方米，實(shí)際結(jié)算時(shí)，以實(shí)際測(cè)量所得面積計(jì)算；3、起算租金日期自1999年8月1日起計(jì)算；4、按上述1―3條核算，目前金冠公司應(yīng)交給制鉗廠租金48，293元；5、金冠公司租借制鉗廠辦公室，按協(xié)議規(guī)定每月 950元，自今年1月1日至10月31日止，計(jì)10個(gè)月，應(yīng)交租金9，500元；6、以上4、5兩條核算租金合計(jì)為57，793元；7、由于種種原因形成制鉗廠欠金冠公司有關(guān)款項(xiàng)如下：（1）金冠公司曾代付有關(guān)制鉗廠廠房綜合樓規(guī)劃的費(fèi)用20，000元，（2）金冠公司接盤時(shí)對(duì)市場(chǎng)布局有改動(dòng)，拆除了原飯店裝潢，制鉗廠同意補(bǔ)償損失給金冠公司40，000元，（3）制鉗廠原欠住益公司72，748.26元，而住益公司欠金冠公司有關(guān)款項(xiàng)，經(jīng)債權(quán)劃轉(zhuǎn)，制鉗廠系欠金冠公司 72，748.26元，（4）市場(chǎng)開(kāi)張前受到鄰廠干擾，金冠公司付給鄰廠10，000元，制鉗廠同意補(bǔ)償給金冠公司10，000元，（5）上述（1）― （4）列明事項(xiàng)，在金冠公司提供有關(guān)憑證后，制鉗廠即認(rèn)定所欠款項(xiàng)，共計(jì)為142，748.26元，如無(wú)有關(guān)憑證，則制鉗廠不予認(rèn)可；8、金冠公司在支付租金時(shí)，先抵扣制鉗廠款項(xiàng)，上述有關(guān)相抵后，制鉗廠至今尚欠金冠公司88，000元，自今年11月1日起至營(yíng)口路通道開(kāi)通之日止，繼續(xù)按每平方米每月 3.66元結(jié)算租金，金冠公司在每月交納給制鉗廠租金時(shí)，仍繼續(xù)先行抵扣制鉗廠欠款；9、制鉗廠盡力催促?gòu)S房綜合樓建造商辦妥竣工驗(yàn)收手續(xù)，開(kāi)通營(yíng)口路通道，自通道開(kāi)通日起，金冠公司按全價(jià)向制鉗廠支付場(chǎng)地房屋租金。

　　2000年7月4日，金冠公司、制鉗廠簽訂《債方清算認(rèn)定書》。內(nèi)容為：制鉗廠（甲方）因惠民路工程項(xiàng)目尚欠上海市住益建設(shè)發(fā)展總公司工程款 72，748.26元，住益公司委托曹家明（乙方）全權(quán)處理，并將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙方，聲明與甲方無(wú)債權(quán)債務(wù)關(guān)系。現(xiàn)由甲乙雙方對(duì)債務(wù)清算作如下認(rèn)定：1、乙方開(kāi)辦的上海金冠建筑裝潢材料公司租借甲方場(chǎng)地、房屋經(jīng)營(yíng)上海營(yíng)口農(nóng)副產(chǎn)品綜合市場(chǎng)，乙方以市場(chǎng)應(yīng)繳給甲方的租金與甲方欠款抵沖；2、按有關(guān)補(bǔ)充協(xié)議，甲方的場(chǎng)地房屋月租金暫按半價(jià)計(jì)算，即每月每平方米3.66元計(jì)算，房屋場(chǎng)地實(shí)際面積2，200元，計(jì)算時(shí)間從1999年8月1日起至2000年3月31日止，共計(jì)8個(gè)月，租金為64，416元。甲方租借給乙方辦公室4間，按協(xié)議每月租金為950元，計(jì)算時(shí)間從1999年1月1日起至2000年3月31日止，共計(jì)15個(gè)月，租金為14，250元，租金總額為 78，666元；3、上述租金與欠款相抵后，甲方已還清因住益公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙方而形成的甲方欠乙方的款項(xiàng)，乙方還須向甲方交付租金5，917.74元，按有關(guān)補(bǔ)充協(xié)議規(guī)定，自2000年4月結(jié)算租金時(shí)合并計(jì)算。

　　2001年12月10日，制鉗廠與正文公司簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》，由制鉗廠將位于營(yíng)口路760號(hào)自有的房屋及該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給正文公司，制鉗廠于2002年4月30日前騰出該房屋并通知正文公司進(jìn)行驗(yàn)收交割，正文公司應(yīng)在收到通知之日起的三日內(nèi)對(duì)房屋及其裝潢、設(shè)備情況進(jìn)行查驗(yàn)，查驗(yàn)后雙方簽訂房屋交接書，制鉗廠將房屋交付給正文公司。

　　2002 年1月24日、2月28日，制鉗廠分別發(fā)函給金冠公司，表示因營(yíng)口市場(chǎng)拖欠租賃費(fèi)，要求市場(chǎng)立即停止經(jīng)營(yíng)，于2002年4月底之前清市完畢，做到人去場(chǎng)空。金冠公司接函后，分別于2002年1月29日、2月1日、2月24日回函制鉗廠，要求制鉗廠盡快履行合同，雙方真誠(chéng)合作。因金冠公司、制鉗廠未能協(xié)商一致，金冠公司遂訴至原審法院。

　　審理中，原審法院委托上海文匯工程造價(jià)咨詢有限公司進(jìn)行鑒證。2003年1月8日，文匯公司出具《關(guān)于營(yíng)口路760號(hào)農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)改建工程造價(jià)折舊的鑒證報(bào)告》。該鑒證報(bào)告的鑒證結(jié)果為：營(yíng)口路760號(hào)農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)改建工程經(jīng)鑒證后工程折舊評(píng)估現(xiàn)值為179，740.80元。

　　2003 年12月11日，文匯公司出具《系爭(zhēng)若終止聯(lián)營(yíng)合同原告所受損失和市場(chǎng)試營(yíng)業(yè)第一年（1999年）虧損以及為履行聯(lián)營(yíng)合同，金冠公司向制鉗廠交付的租金情況的鑒證報(bào)告》。該鑒證報(bào)告的內(nèi)容為：一、若終止聯(lián)營(yíng)合同金冠公司所受損失和市場(chǎng)營(yíng)業(yè)第一年（1999年）虧損的經(jīng)濟(jì)情況的鑒證，（一）該市場(chǎng)試營(yíng)業(yè)第一年（1999年）實(shí)際虧損22，230.33元，（二）截止2003年9月30日實(shí)際盈利16，108.55元（未含應(yīng)付上海制鉗總廠的房租）；二、各項(xiàng)費(fèi)用抵扣房租計(jì)算表的鑒證情況，（一）房租的計(jì)算，由于金冠公司、制鉗廠在計(jì)算租賃面積的方法上產(chǎn)生嚴(yán)重爭(zhēng)議，且合同中又未詳細(xì)提及，所以租賃面積分別按 1，885平方米和2，200平方米計(jì)算租金。1、金冠公司提供的計(jì)算表揭示廠房場(chǎng)地租賃期從1999年8月1日至2002年3月31日共計(jì)32個(gè)月， 2002年4月因被告將營(yíng)口路760號(hào)的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給正文公司，正文公司已取得了房地產(chǎn)證，故2002年4月以后的房租不再計(jì)算，月租金3.66元/平方米，租賃面積1，885平方米，故金冠公司確定的廠房場(chǎng)地租賃費(fèi)為 220，771.20元（1，885平方米×3.66元×32個(gè)月）。金冠公司認(rèn)為四間辦公用房的租賃費(fèi)因與制鉗廠另簽訂協(xié)議與本案無(wú)關(guān)，故不計(jì)算。2、制鉗廠提供的計(jì)算表揭示廠房場(chǎng)地租賃期從1999年8月1日至2003年9月30日共計(jì)50個(gè)月，月租金3.66元/平方米，租賃面積2，200平方米，故制鉗廠確定的廠房場(chǎng)地租賃費(fèi)為 402，600元（2，200平方米×3.66元×50個(gè)月）。其中：1999年8月1日至2002年3月31日共計(jì)32個(gè)月，為257，664元， 2002年4月1日至 2003年9月30日共計(jì)18個(gè)月，為144，936元。制鉗廠認(rèn)為四間辦公用房的租賃費(fèi)因與金冠公司簽訂協(xié)議故應(yīng)予計(jì)算，租賃期從1999年1月1日至 2003年9月 30日共計(jì)57個(gè)月，月租金為950元，制鉗廠確定的四間辦公房租賃費(fèi)為54，150元（950元×57個(gè)月）。（二）金冠公司、制鉗廠都確定的可以抵扣的費(fèi)用共計(jì) 172，531.92元。（三）金冠公司、制鉗廠都確定的可以抵扣的項(xiàng)目但具體金額存在差異的費(fèi)用：代付電費(fèi)：金冠公司為73，885.60元，制鉗廠為 4，031.76元；代付水費(fèi)：金冠公司為40，314.85元，制鉗廠為8，311.72元；辦公樓雨水管安裝費(fèi)：金冠公司為1，550.30元，制鉗廠為500元。 （四）金冠公司、制鉗廠單方提出可以抵扣的費(fèi)用為：金冠公司47，770元，制鉗廠333.67元。三、金冠公司認(rèn)為2002年8月2日上海市楊浦區(qū)人民法院（2002） 楊民二（商）初字第254號(hào)民事判決書判決上海營(yíng)口農(nóng)副產(chǎn)品綜合市場(chǎng)支付上海公利建筑機(jī)械廠90，000元，支付上海公利建筑機(jī)械廠利息損失16，200 元，并支付案件受理費(fèi)3，634元，保全費(fèi)920元，扣除制鉗廠承擔(dān)的40，000元，余額70，754元應(yīng)為金冠公司對(duì)上海營(yíng)口農(nóng)副產(chǎn)品綜合市場(chǎng)的投資。

　　原審法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為1、金冠公司、制鉗廠間的法律關(guān)系為聯(lián)營(yíng)還是租賃，2、金冠公司、制鉗廠哪一方構(gòu)成違約。

　　對(duì)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)1，金冠公司認(rèn)為雙方是聯(lián)營(yíng)關(guān)系，制鉗廠認(rèn)為是租賃關(guān)系。原審法院認(rèn)為，按照金冠公司、制鉗廠共同提供的《協(xié)議書》的約定，金冠公司以現(xiàn)金出資的方式，制鉗廠以土地出資的方式，雙方共同投資組建上海營(yíng)口農(nóng)副產(chǎn)品綜合市場(chǎng)。該市場(chǎng)于1998年12月7日由上海市楊浦區(qū)工商行政管理局予以核準(zhǔn)登記，并頒發(fā)了市場(chǎng)登記證。在市場(chǎng)登記證上明確載明“主辦單位上海制鉗廠、上海金冠建筑裝潢材料公司”。因此，根據(jù)《協(xié)議書》以及市場(chǎng)登記證，金冠公司、制鉗廠間的法律關(guān)系應(yīng)為聯(lián)營(yíng)。雖然在《協(xié)議書》的條款中出現(xiàn)“租賃費(fèi)用”的內(nèi)容，且金冠公司、制鉗廠在之后的協(xié)議中明確約定了“第一年至第十五年完全歸金冠公司負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理，按期支付租賃費(fèi)”，但這僅是雙方內(nèi)部對(duì)各自權(quán)利義務(wù)履行方式的一種約定，對(duì)外應(yīng)以工商局登記的市場(chǎng)登記證為準(zhǔn)。因?yàn)槭袌?chǎng)登記證具有公示效力，上海營(yíng)口農(nóng)副產(chǎn)品綜合市場(chǎng)對(duì)內(nèi)、對(duì)外所發(fā)生的一切民事法律行為，均受市場(chǎng)登記證的約束，所以原審法院對(duì)制鉗廠認(rèn)為雙方的法律關(guān)系為租賃的觀點(diǎn)，不予采信。

　　對(duì)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)2，《協(xié)議書》依法成立，金冠公司、制鉗廠應(yīng)按約履行各自的義務(wù)。金冠公司、制鉗廠在合同履行初期，由于金冠公司幫助制鉗廠墊付其所欠的水電費(fèi)用、前期籌建審批費(fèi)用等，所以雙方將聯(lián)營(yíng)的方式變更為第一年至第十五年完全由金冠公司經(jīng)營(yíng)管理，按期支付租賃費(fèi)，十五年后，由雙方共同管理，按投資比例分配利潤(rùn)。同時(shí)，因場(chǎng)地面積未準(zhǔn)時(shí)到位，過(guò)街樓出路及通道不能正常使用，故金冠公司、制鉗廠在無(wú)日期的《補(bǔ)充協(xié)議》中約定：在直通營(yíng)口路的通道尚未開(kāi)通前，金冠公司、制鉗廠雙方共同商定減半計(jì)算場(chǎng)地、廠房的月租金，即以每平方米每月3.66元計(jì)算；起算租金的日期從1999年8月1日起計(jì)算。原審法院認(rèn)為，在合同履行初期，制鉗廠已有違約行為，即未能按《協(xié)議書》的約定及時(shí)提供全部的場(chǎng)地。但此為制鉗廠的瑕疵履約行為。金冠公司、制鉗廠共同商定減半計(jì)算租金，說(shuō)明雙方均已充分注意到該瑕疵履約行為，并對(duì)該行為采取了積極的補(bǔ)救措施。2001年12月10日，制鉗廠與正文公司簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》，由制鉗廠將營(yíng)口路760號(hào)房屋及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給正文公司，同時(shí)約定制鉗廠于 2002年4月30日前騰出該房屋辦理交房手續(xù)。制鉗廠此行為構(gòu)成根本違約。所謂根本違約，指違約的后果使受害人蒙受損失，以致實(shí)際上剝奪了其根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西。《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條中“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的內(nèi)容，就是對(duì)根本違約所作的規(guī)定。營(yíng)口路760號(hào)房屋及土地使用權(quán)是制鉗廠履行《協(xié)議書》的基礎(chǔ)。《協(xié)議書》所約定的制鉗廠的出資方式就是該房屋及土地使用權(quán)。現(xiàn)制鉗廠將該房屋及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給正文公司，那么制鉗廠對(duì)營(yíng)口市場(chǎng)的出資即為零，同時(shí)也剝奪了金冠公司欲通過(guò)對(duì)營(yíng)口市場(chǎng)50年的經(jīng)營(yíng)達(dá)到共享分成的目的。對(duì)于制鉗廠反訴認(rèn)為 “金冠公司欠付制鉗廠租金，系金冠公司違約”的觀點(diǎn)，原審法院認(rèn)為，關(guān)于金冠公司支付租金及相關(guān)抵扣情況，金冠公司、制鉗廠間有用金冠公司墊付的水、電費(fèi)及其他費(fèi)用抵扣租金的約定，但雙方始終未對(duì)此進(jìn)行過(guò)結(jié)算，故原審法院委托審計(jì)單位進(jìn)行審計(jì)。由于金冠公司、制鉗廠在計(jì)算租賃面積的方法上產(chǎn)生嚴(yán)重爭(zhēng)議，且合同對(duì)此未詳細(xì)提及，故《鑒證報(bào)告》分別按金冠公司認(rèn)為的1，885平方米和制鉗廠認(rèn)為的 2，200平方米計(jì)算租金。原審法院認(rèn)為，關(guān)于租賃面積，因金冠公司依據(jù)的無(wú)日期的《補(bǔ)充協(xié)議》約定：市場(chǎng)使用場(chǎng)地、廠房面積，按規(guī)劃圖估算約為 1，885平方米，實(shí)際結(jié)算時(shí)以實(shí)際測(cè)量所得面積計(jì)算，故1，885平方米是雙方估算的面積，而金冠公司、制鉗廠在《債方清算認(rèn)定書》中則明確約定“房屋場(chǎng)地實(shí)際面積2，200平方米”。顯然，2，200平方米更符合實(shí)際情況。因此，對(duì)租賃面積，原審法院采信制鉗廠的觀點(diǎn)，租賃面積應(yīng)為2，200平方米。關(guān)于租賃期的計(jì)算方法，金冠公司認(rèn)為應(yīng)從1999年 8月1日至2002年3月31日共32個(gè)月，2002年4月因制鉗廠將營(yíng)口路760號(hào)的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給正文公司，正文公司已取得了房地產(chǎn)證，故2002年4 月以后的房租不再計(jì)算；制鉗廠認(rèn)為應(yīng)從1998年8月1日至2003年12月31日共53個(gè)月。原審法院認(rèn)為，由于制鉗廠已將營(yíng)口路760號(hào)房屋及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給正文公司，所以原審法院采信金冠公司的觀點(diǎn)，租賃期從1999年8月1日至2002年3月31日，為32個(gè)月。需要說(shuō)明的是，雖然制鉗廠已將營(yíng)口路760號(hào)房屋及土地使用權(quán)進(jìn)行了轉(zhuǎn)讓，但由于金冠公司至今仍占有、使用該處房屋，因此，從2002年4月1日起（此處原審法院筆誤為“2003年4月 1日”，本院予以糾正）至金冠公司搬遷出營(yíng)口路760號(hào)止，金冠公司應(yīng)承擔(dān)該段時(shí)間的房屋實(shí)際使用費(fèi)。按金冠公司、制鉗廠雙方的約定，月租金按3.66元 /平方米計(jì)算，房租費(fèi)應(yīng)為257，664元（2，200平方米×3.66元×32個(gè)月）。關(guān)于抵扣的費(fèi)用，除了金冠公司、制鉗廠均無(wú)異議的 172，531.92元，雙方存有爭(zhēng)議的金額分別為：金冠公司認(rèn)為可抵扣163，520.75元，制鉗廠認(rèn)為可抵扣 13，177.15元。對(duì)于金冠公司代付電費(fèi)、水費(fèi)兩個(gè)項(xiàng)目，由于金冠公司、制鉗廠簽訂的幾份協(xié)議均提及金冠公司代付水電費(fèi)的事實(shí)，且都表示用于抵扣制鉗廠的房租，所以制鉗廠認(rèn)為可以抵扣，但抵扣金額存在差異。金冠公司依據(jù)的是金冠小表的記錄，而制鉗廠依據(jù)的是其寄給金冠公司的信函。因制鉗廠未能舉證證明金冠公司代付的水電費(fèi)可予抵扣房租的具體金額，故原審法院采信金冠公司的意見(jiàn)。同時(shí)，金冠公司對(duì)雙方存有爭(zhēng)議的其他項(xiàng)目如辦公樓雨水管安裝費(fèi)、借電押金、總進(jìn)水管安裝費(fèi)、車間屋面維修費(fèi)、干擾鄰廠通路費(fèi)、新裝電力工程材料人力費(fèi)，均提供了發(fā)票、收據(jù)等相關(guān)依據(jù)，原審法院對(duì)此亦采信金冠公司的意見(jiàn)。關(guān)于抵扣的費(fèi)用，原審法院認(rèn)為應(yīng)為336，052.67元。從1999年8月 1日起至2002年3月31日止，金冠公司應(yīng)付制鉗廠的租金為257，664元，按合同約定，金冠公司墊付費(fèi)用可抵扣房租的金額為336，052.67 元，金冠公司可抵扣金額超過(guò)金冠公司應(yīng)付租金金額，故制鉗廠反訴認(rèn)為金冠公司欠付租金構(gòu)成違約的觀點(diǎn)不成立。相反，制鉗廠尚欠金冠公司多墊的費(fèi)用 78，388.67元。因此，原審法院認(rèn)為，在合同履行過(guò)程中，制鉗廠將營(yíng)口路760號(hào)房屋及土地使用權(quán)予以轉(zhuǎn)讓的行為，構(gòu)成根本違約，違約方為制鉗廠。綜上，原審法院認(rèn)為，因制鉗廠根本違約，導(dǎo)致金冠公司、制鉗廠合資組建營(yíng)口市場(chǎng)的合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，故《協(xié)議書》應(yīng)予解除，制鉗廠應(yīng)對(duì)其違約行為負(fù)民事責(zé)任。由于制鉗廠的根本違約行為導(dǎo)致雙方繼續(xù)履行合同不可能實(shí)現(xiàn)，因此原審法院對(duì)金冠公司要求制鉗廠繼續(xù)履行合同的訴訟請(qǐng)求難以支持。合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經(jīng)履行的，當(dāng)事人根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。所以，在《協(xié)議書》解除后，金冠公司應(yīng)將營(yíng)口路760號(hào)房屋返還給制鉗廠。同時(shí)，由于營(yíng)口市場(chǎng)實(shí)際由金冠公司一方在經(jīng)營(yíng)，因此營(yíng)口市場(chǎng)的解散工作應(yīng)由金冠公司負(fù)責(zé)，制鉗廠應(yīng)積極予以配合。金冠公司要求制鉗廠賠償損失部分：1、違約金223，500元（1，490，000元×15%），符合合同約定，可予支持；2、投資部分，按照《鑒證報(bào)告》的鑒證結(jié)果，“工程折舊評(píng)估現(xiàn)值為179，740.80元”以及“余額70，754元應(yīng)為金冠公司對(duì)上海營(yíng)口農(nóng)副產(chǎn)品綜合市場(chǎng)的投資”，金冠公司關(guān)于投資部分的損失應(yīng)為250，494.80元；3、其他損失，如退工人員工資補(bǔ)償損失、市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)損失、市場(chǎng)試營(yíng)業(yè)虧損，該部分損失實(shí)際上是金冠公司認(rèn)為的預(yù)期利潤(rùn)損失。雖然金冠公司為此提供了與他人簽訂的合同以及其他相關(guān)的證據(jù)，但是這些證據(jù)并不能證明金冠公司將來(lái)50年可能獲得的利潤(rùn)的具體金額，所以對(duì)金冠公司該部分主張，原審法院難以支持。考慮到制鉗廠根本違約行為客觀上造成金冠公司基于履行合同而獲得的可得利益的損失，因此制鉗廠應(yīng)對(duì)金冠公司予以適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。原審法院將金冠公司從2002年 4月1日至2003年12月31日占有、使用營(yíng)口路760號(hào)房屋的實(shí)際使用費(fèi)作為該部分損失，制鉗廠應(yīng)賠償金冠公司經(jīng)濟(jì)損失189，042元[計(jì)算方法： 2，200平方米 ×3.66元×21個(gè)月（2002年4月1日―2003年12月31日）+950元×21個(gè)月（2002年4月1日―2003年12月31日）].制鉗廠反訴提出《租房協(xié)議》中確定的金冠公司應(yīng)支付的租金應(yīng)在本案中一并解決，對(duì)此，原審法院認(rèn)為，鑒于本案的特殊性，對(duì)該部分租金，可予一并處理。從1999 年1月1日起至2002年3月 31日止，金冠公司應(yīng)付制鉗廠租金37，050元（950元×39個(gè)月）。從2002年4月1日起至2003年12月31日止，金冠公司持續(xù)占有、使用營(yíng)口路760號(hào)房屋，而此階段該房屋的所有權(quán)人為正文公司。審理中，正文公司授權(quán)制鉗廠向金冠公司主張此階段的實(shí)際使用費(fèi)。因此，金冠公司應(yīng)將從2002年 4月1日起至2003年12月 31日止的實(shí)際使用費(fèi)189，042元（計(jì)算方法同前）支付給制鉗廠。依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第九十四條第一款第（四）項(xiàng)、第九十七條的規(guī)定，判決如下：一、金冠公司與制鉗廠于1998年10月8日簽訂的《合資組建“上海營(yíng)口農(nóng)副產(chǎn)品的綜合交易市場(chǎng)”協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》應(yīng)于本判決生效之日起予以解除；二、金冠公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)將位于上海市營(yíng)口路760號(hào)房屋返還給制鉗廠；三、制鉗廠應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)償付金冠公司違約金人民幣223，500元；四、制鉗廠應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償金冠公司投資損失人民幣250，494.80元；五、制鉗廠應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償金冠公司其他損失人民幣189，042元；六、制鉗廠應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)償付金冠公司墊付費(fèi)用抵扣租金中多墊的費(fèi)用 78，388.67元；七、金冠公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)償付制鉗廠租金人民幣 37，050元；八、金冠公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)償付制鉗廠實(shí)際使用費(fèi)人民幣189，042元；九、金冠公司其余的訴訟請(qǐng)求，不予支持；十、制鉗廠其余的反訴請(qǐng)求，不予支持。本案本訴受理費(fèi)人民幣19，060元，應(yīng)由金冠公司負(fù)擔(dān)人民幣6，636元，制鉗廠負(fù)擔(dān)人民幣12，424元；反訴受理費(fèi)人民幣6，981元，應(yīng)由金冠公司負(fù)擔(dān)人民幣5，901元，制鉗廠負(fù)擔(dān)人民幣1，080元；審計(jì)評(píng)估費(fèi)人民幣35，000元應(yīng)由制鉗廠負(fù)擔(dān)。

　　判決后，金冠公司不服，向本院提起上訴稱：原審判決認(rèn)定的事實(shí)是正確的，即金冠公司與制鉗廠之間系聯(lián)營(yíng)性質(zhì)。合同履行初期，制鉗廠未交付全部聯(lián)營(yíng)場(chǎng)地。合同履行中又轉(zhuǎn)讓土地，構(gòu)成根本性的違約。但是一審法院判決的結(jié)果，卻未維護(hù)在履行中無(wú)瑕疵的金冠公司的合法權(quán)利。根據(jù)雙方合同的約定，制鉗廠應(yīng)支付金冠公司違約金 223，500元及賠償損失191萬(wàn)元，故請(qǐng)求二審法院撤銷一審判決，依法改判。

　　制鉗廠辯稱及上訴稱，一審法院認(rèn)定的事實(shí)多處錯(cuò)誤。 1、金冠公司與制鉗廠簽訂的合同系名為聯(lián)營(yíng)實(shí)為租賃的無(wú)效協(xié)議。因?yàn)榻鸸诠九c制鉗廠簽訂協(xié)議的目的就是為了租賃場(chǎng)地獨(dú)家經(jīng)營(yíng)農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)，所以雙方并未按照協(xié)議約定至工商管理部門辦理注冊(cè)登記。農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照上注明的負(fù)責(zé)人是金冠公司曹家明，更證明了金冠公司獨(dú)家經(jīng)營(yíng)的目的。2、在租金的計(jì)算上，雖然制鉗廠曾同意金冠公司以代付部分費(fèi)用的形式抵扣租金，但是制鉗廠同意抵扣的費(fèi)用均在向金冠公司的催討函中一一列明，可抵扣的總額為 185，709.09元，而金冠公司應(yīng)支付的租金為213，696元，二者相抵金冠公司欠租金額超過(guò)了三個(gè)月租金27，006元，構(gòu)成合同的違約，故應(yīng)解除合同并由金冠公司承擔(dān)違約責(zé)任，支付欠繳的租金并承擔(dān)清場(chǎng)費(fèi)用及案件審計(jì)評(píng)估費(fèi)、訴訟費(fèi)。

　　金冠公司針對(duì)制鉗廠的上訴辯稱，金冠公司未違反合同約定，抵扣費(fèi)用一審法院查明屬實(shí)。制鉗廠在轉(zhuǎn)讓場(chǎng)地前從未因欠費(fèi)問(wèn)題向金冠公司主張權(quán)利。

　　正文公司述稱，同意制鉗廠的意見(jiàn)。

　　本院經(jīng)審理查明：原審查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

　　本院認(rèn)為：金冠公司與制鉗廠于1998年10月8日簽訂的《合資組建“上海營(yíng)口農(nóng)副產(chǎn)品的綜合交易市場(chǎng)”協(xié)議書》及于同日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》、1999年 1月12日簽訂的《上海營(yíng)口農(nóng)副產(chǎn)品綜合交易市場(chǎng)協(xié)議書補(bǔ)充條款》及無(wú)簽訂日期的《補(bǔ)充協(xié)議》均系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，合法有效，本院予以確認(rèn)。關(guān)于雙方當(dāng)事人訂立的協(xié)議書及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議書的性質(zhì)是聯(lián)營(yíng)合同還是租賃合同，關(guān)鍵是看雙方當(dāng)事人是否約定以共同投資的方式成立聯(lián)營(yíng)體，通過(guò)對(duì)聯(lián)營(yíng)實(shí)體的經(jīng)營(yíng)，共享利益，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。一旦確定其共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營(yíng)宗旨，則所成立的實(shí)體的經(jīng)營(yíng)形式就是聯(lián)合經(jīng)營(yíng)。至于對(duì)該實(shí)體在實(shí)際操作上是由一方經(jīng)營(yíng)，還是各方共同經(jīng)營(yíng)，甚至委托他人經(jīng)營(yíng)，可以各不相同，但是這并不改變?cè)搶?shí)體的經(jīng)營(yíng)性質(zhì)。聯(lián)系本案，根據(jù)雙方所訂立的多份協(xié)議、成立的聯(lián)營(yíng)體及其實(shí)際履行狀況分析，雙方明確系“按各方比例投資、統(tǒng)一規(guī)范管理，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享分成”，并且相關(guān)的補(bǔ)充協(xié)議也反映了共同經(jīng)營(yíng)的內(nèi)容。制鉗廠對(duì)聯(lián)營(yíng)體的投入在《協(xié)議書》中雖有租賃費(fèi)的表述，但結(jié)合《協(xié)議書》的約定可見(jiàn)，制鉗廠是以場(chǎng)地折價(jià)的方式作為對(duì)成立“上海營(yíng)口農(nóng)副產(chǎn)品綜合市場(chǎng)”的出資，并會(huì)同金冠公司的出資資產(chǎn)，共同投資成立該市場(chǎng)，加之雙方約定的權(quán)利、義務(wù)，可以確定雙方之行為是實(shí)行聯(lián)合經(jīng)營(yíng)的行為。此外，雙方的聯(lián)營(yíng)性質(zhì)還能從取得的《市場(chǎng)登記證》上得到印證。制鉗廠將出資場(chǎng)地的聯(lián)營(yíng)投入方式單獨(dú)的理解為租賃合同，系對(duì)履行合同的誤解，本院不予采納。關(guān)于金冠公司代墊的費(fèi)用認(rèn)定，原審法院根據(jù)舉證責(zé)任分配及金冠公司提供的相關(guān)證據(jù)予以采信，制鉗廠未能提供充分的依據(jù)予以反駁，本院不予采納。原審法院針對(duì)制鉗廠的根本違約，致使合同目的無(wú)法再繼續(xù)實(shí)現(xiàn)的實(shí)際情況，作出解除雙方的協(xié)議書及上述三份相關(guān)的補(bǔ)充協(xié)議書的裁決，并無(wú)不當(dāng)之處，本院予以維持。金冠公司上訴主張制鉗廠賠償191萬(wàn)元，以及制鉗廠上訴主張金冠公司應(yīng)支付租金316，050.91元和賠償金19.8萬(wàn)元，超出了雙方當(dāng)事人在原審法院起訴的訴訟請(qǐng)求，本院不予處理。但對(duì)于解除合同后，營(yíng)口市場(chǎng)的清算工作，原審法院已經(jīng)明確解散工作由金冠公司負(fù)責(zé)，制鉗廠予以積極配合，本院認(rèn)為并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)予維持。至于本案一、二審訴訟費(fèi)及一審審計(jì)評(píng)估費(fèi)，本院認(rèn)為，本案糾紛的起因系制鉗廠的根本違約，使金冠公司訂立合同的目的不能實(shí)現(xiàn)。金冠公司向法院提起訴訟，以維護(hù)自己的合法權(quán)益，理由正當(dāng)。為此，本院對(duì)原審法院就案件受理費(fèi)負(fù)擔(dān)的處理作適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，由制鉗廠承擔(dān)引發(fā)訴爭(zhēng)的大部分費(fèi)用。原審法院對(duì)審計(jì)評(píng)估費(fèi)負(fù)擔(dān)的處理，并無(wú)不當(dāng)，本院予以維持。

　　綜上，上訴人的上訴理由缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予采信。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審判程序合法，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　一審本訴案件受理費(fèi)、反訴案件受理費(fèi)共計(jì)人民幣26，041元，由上訴人上海金冠建筑裝潢材料公司負(fù)擔(dān)2，000元，由上訴人上海制鉗總廠負(fù)擔(dān) 24，041元。一審審計(jì)評(píng)估費(fèi)人民幣35，000元，由上訴人上海制鉗總廠負(fù)擔(dān)。二審案件受理費(fèi)人民幣26，041元，由兩上訴人各半負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) 陳 默

　　代理審判員 高增軍

　　代理審判員 王凌蔚

　　二○○四年五月二十日

　　書 記 員 陶 靜

　　書 記 員 靳 軼