上海市第二中級人民法院

民事判決書

　　（2003）滬二中民三（商）終字第407號

　　上訴人（原審被告）郭智杰，男，漢族，1969年12月8日出生，住上海市普陀區宜川四村16號407室。

　　委托代理人尚杰，上海市聚成律師事務所律師。

　　委托代理人黃德泉，上海市聚成律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告）上海申旺化妝品有限公司，住所地上海市閔行區七莘路3198弄7號301室。

　　法定代表人黃振國，該公司董事長。

　　委托代理人黃兆基，男，漢族，1945年3月21日出生，住上海市漕寶路3158弄4號樓604室。

　　上訴人郭智杰因與被上訴人上海申旺化妝品有限公司（以下簡稱“申旺公司”）經營合同糾紛一案，不服上海市普陀區人民法院于2003年8月29日作出的 （2003） 普民二（商）初字第613號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2003年11月27日公開開庭進行了審理。上訴人郭智杰的委托代理人尚杰，被上訴人申旺公司的委托代理人黃兆基到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原審法院審理查明：2001年11月27日，申旺公司就聘用郭智杰作為其兼職銷售員銷售其產品事宜與郭智杰簽訂1份《兼職銷售員聘用協議書》，約定聘用期自 2001年11月27日至2002年11月26日止；郭智杰工作性質為兼職，工作期內自行負責勞動關系及所有基金的繳納；薪資支付方式為“銷售提成”，申旺公司按郭智杰的銷售業績給予銷售提成，提成比例按銷售額逐步遞增，申旺公司不再支付其他費用（包括業務費、差旅費、市內交通費等），郭智杰自行辦理個調稅；每月月底發放提成，郭智杰的銷售提成必須是在貨款到帳后才可提取。貨款回籠：天數為60天，對提早或延遲貨款回籠，申旺公司按應回籠貨款數月息1分給予獎罰，并在發放的銷售提成中結算。雙方職責：申旺公司提供合格產品及相關資料，按時支付薪資及銷售提成，郭智杰必須遵守申旺公司的規章制度和銷售計劃、維護申旺公司利益、保守商業機密、完成銷售指標和任務等。銷售貨品原則上是現款現貨：郭智杰對貨款的回籠負有全責，如不能按期收回，郭智杰負責全額賠償。退貨處理：對已銷售的商品確有嚴重的質量問題，經申旺公司檢驗確認，買方可要求退貨，運費由申旺公司承擔；在商品發貨到買方一年內，如由于買方的盲目要求而引起的退貨，在不影響第二次銷售的原則下，經申旺公司同意后，買方可將貨退回申旺公司，運費由買方承擔；凡已拆箱銷售和買方保管不妥使外包裝污損的不屬退貨范圍，買方應按協議付款；上述退貨原則，郭智杰承擔應盡的責任。協議期內任何一方如需終止協議，應提前一個月通知對方，在全部貨款收到之后，雙方取得一致后方可終止本協議，協議書還對銷售區域、銷售指標等作了約定。同時，雙方就上述協議書簽訂之前郭智杰負責的業務及其應收款事宜達成 1份《備忘錄》，明確：1、郭智杰保留海口冠華貿易商行、汕頭澄海公司、桂林桂標物資公司、廣西潔林商貿有限公司（南寧中聯公司）、貴陽云巖謙和百貨公司等五家客戶并對其應收貨款負責收回；2、海口冠華貿易商行的應收貨款為21，637.70元，汕頭澄海公司的應收貨款為40，345.00元，桂林桂標物資公司的應收款為 7，005.72元，廣西潔林商貿有限責任公司的應收款為79，474.36元，貴陽云巖謙和百貨公司應收款為6，374.56元；3、應郭智杰要求，申旺公司給予上述五家客戶分別為海口加汕頭兩家共計3萬元、南寧3萬元、貴陽1，500元、桂林1，500元貨值作為上述協議書執行的第一批發貨；4、對于上述五家客戶的應收款，在除去作為第一批發貨的金額外，其余應付貨款郭智杰負責在2001年12月31日之前退貨或匯款予以結清；對于作為第一批發貨的貨款，自2002年1月1日起按上述協議書內容執行；5、對于廣州怡興百貨公司的應收款事宜，郭智杰協助公司清帳。該《備忘錄》注明“本備忘錄作為兼職銷售員聘用協議書的必要補充而兩者同時生效”。嗣后，備忘錄所提及的五家客戶分別退貨，由申旺公司收取并自行清點計人民幣92，648.95元。其中貴陽的客戶還支付了申旺公司貨款人民幣2，539元。

　　原審法院認為：申旺公司與郭智杰所簽訂的備忘錄及協議書均是當事人真實意思表示，具有法律效力，雙方均應恪守。對于郭智杰負責海口冠華貿易商行等五家客戶之前尚欠的貨款人民幣154，837.34元的事實雙方均無異議，原審法院予以確認。依據備忘錄，雙方約定了上述應收款中，申旺公司給予海口冠華貿易商行等五家客戶合計人民幣 63，000元貨值作為2001年11月27日雙方所簽訂的協議書執行的第一批發貨，余款人民幣91，837.34元由郭智杰負責退貨或匯款結清。原審法院認為郭智杰作為申旺公司聘用的銷售員，其向客戶發貨、收取貨款等均是代表申旺公司，屬于職務行為，故人民幣91，837.34元貨款仍應由申旺公司向客戶收取。申旺公司同意郭智杰負責退款或匯款形式結清，后客戶退貨，該退貨由申旺公司收取，并無不當，該退貨金額應從欠款中扣除。郭智杰承認五家客戶均退貨的同時，對申旺公司所稱的退貨金額不認可，亦無法提供退貨的確切數量及金額，則應以申旺公司認可的為準。五家客戶所退的貨物及付款應先抵扣以前郭智杰負責收回的貨款，余款3，350.61元（92，648.95元 +2，539元-91，837.34元）再支付之后協議的貨款。而63，000元作為協議履行的一部分貨款，根據雙方之間的協議書約定郭智杰不能及時收回貨款將負賠償責任，則在郭智杰不能證明已收回的情況下，郭智杰應予以賠償，此后申旺公司相對應金額的債權轉移，郭智杰可自行向債務人主張權利。有關運費，申旺公司既然同意退貨，并已將退貨金額在其應收款中予以扣除，則其要求郭智杰承擔運費缺乏法律依據，不予支持。據此，原審法院判決如下：一、郭智杰賠償上海申旺化妝品有限公司人民幣 59，649.39元；二、對上海申旺化妝品有限公司要求郭智杰支付運費的請求不予支持。一審案件受理費2，443元，原審法院決定由申旺公司負擔144 元，郭智杰負擔 2，299元。

　　上訴人郭智杰不服原審判決，上訴稱：一、原審判決認定事實不清。1、雙方當事人是基于聘用合同關系而形成的兼職員工和雇傭單位之間的關系，屬勞動合同關系，應當適用仲裁前置程序，而不應按照原審法院認定的經營合同關系處理。2、原審判決適用證據規則不當。申旺公司應當就其訴訟請求的組成和計算方法提供相應的合法依據進行佐證，現其無法提供證據證明退貨的確切金額，應屬舉證不能；本案也不屬于舉證責任倒置或免證的案件，原審法院分配舉證責任有誤，申旺公司的證據難以作為認定事實的依據。二、原審判決適用程序不當。本案應當先進行勞動爭議仲裁。三、原審法院將系爭協議簽訂前后的應收貨款合并處理是錯誤的。郭智杰僅對系爭協議約定的63，000元有追回貨款的義務。四、申旺公司認為郭智杰未履行協議約定的義務，應當提供證據。申旺公司也沒有證據證明通知郭智杰到場清點貨物。五、請求撤銷原審判決，發回重審或依法改判郭智杰不承擔賠償責任。

　　被上訴人申旺公司辯稱：一、客戶都是由郭智杰聯系并負責的，申旺公司對客戶具體情況不清楚，協議及備忘錄中也約定由郭智杰向客戶收取應收款。二、客戶退貨后，申旺公司通知郭智杰一同清點，但郭智杰未出面，申旺公司清點后發現貨物損壞情況嚴重。三、在備忘錄中對不同情況作了不同約定，對于如廣州怡興百貨公司的應收貨款，備忘錄就單獨約定郭智杰負責協助清帳，而其他客戶郭智杰應當負責收回貨款或退貨。四、申旺公司在原審中已提供了海口冠華貿易商行的退貨清單傳真件、汕頭澄海公司的提貨單。特別是計算退貨時已多算了退貨數量。如郭智杰能夠提供證據證明客戶將全部貨物退回的話，申旺公司同意予以抵扣。五、請求駁回上訴，維持原判。

　　上訴人郭智杰在二審庭審中陳述：所拖欠的貨物已全部退回。申旺公司寄給郭智杰的函，沒有收到。至于退貨及應收貨款是分成兩部分的，在簽訂聘用協議書之前的貨款只是約定由郭智杰去追，是否追回應由申旺公司負責，之后的63，000元才是郭智杰負責收回的，現在該部分貨款已收回。

　　上訴人郭智杰在二審庭審過程中提供如下新證據：1、廣西南寧市潔林商貿有限責任公司的函；2、貴陽云巖惠玲日化文教用品批發部的函，兩份函均表示貨物已全部退還。

　　被上訴人申旺公司在二審庭審中陳述：海口冠華貿易商行的退貨清單是由郭智杰傳給公司的。申旺公司的函是寄給郭智杰所在的工作單位上海彩蝶化妝品有限公司的，且由門衛簽收。從貨物名稱和性質來看并看不出退的是前一批貨還是后一批貨。按照常理，應當是先退前面的貨，再退后面的貨。上訴人提供的證據沒有寫明退貨數量和經手人，也沒有其他單據可以證明，故該兩份函缺乏證明力。對于郭智杰的追回責任，備忘錄上已寫得很清楚。

　　經審理查明，原審法院查明的事實基本屬實。

　　根據雙方當事人的訴辯和陳述，本案涉及以下爭議焦點：

　　一、本案是否屬于勞動法律關系。本院認為：勞動法律關系是指勞動者和用人單位之間依據勞動法律規范形成的權利、義務關系。區分是否存在勞動關系，一方面應當審查是否存在身份隸屬關系，另一方面應當審查糾紛所涉及的權利、義務內容。從本案來看，系爭協議是申旺公司與郭智杰在平等基礎上簽訂的，協議明確約定郭智杰 “工作性質為兼職，工作期內自行負責勞動關系及所有基金的繳納”，且協議及備忘錄的主要內容是郭智杰負責在指定銷售區域推廣和銷售申旺公司的產品、負責貨款回籠、申旺公司按照郭智杰的銷售業績給予提成等。綜上，本案系爭糾紛不屬勞動法律關系，故無需經過勞動仲裁的前置程序。

　　二、退貨的舉證責任應由誰承擔。本院認為：在合同糾紛案件中，負有履行義務的當事人應當承擔舉證責任。本案中，依據協議及備忘錄，郭智杰負有回籠貨款或以退貨方式結清應收帳款的義務，故郭智杰應當承擔相應的舉證責任。現雙方對客戶退貨的具體數量產生爭議，申旺公司已提供了有關客戶的退貨清單傳真件、提貨單及貨運單等證據，并同意將已收回的貨款及貨物按實抵扣。申旺公司的上述行為在一定程度上減輕了郭智杰的舉證責任和還款義務，但不能就此得出免除郭智杰舉證責任的結論。郭智杰雖然在二審中提供了有關客戶的函，但該函既未附有退貨清單，亦無退運憑證，本院難以采信，故郭智杰應承擔舉證不能的責任。

　　三、郭智杰對應收貨款所承擔的責任。本院認為：郭智杰與申旺公司就系爭應收貨款的內部結算在備忘錄第4條中進行了明確約定，即：對五家客戶的應收款扣除作為第一批發貨的金額外，余款由郭智杰在2001年12月31日之前負責退貨或匯款予以結清；作為第一批發貨的貨款，按照系爭協議內容執行。從上述約定并結合備忘錄第5條“對于廣州怡興百貨公司的應收款事宜，郭智杰協助公司清賬”的內容看，系爭應收貨款雖然分為兩筆（在收回時間、收回方式、銷售提成、退貨處理等方面有所區別），但在申旺公司發貨后，郭智杰均同樣承擔負責結清之責，而非如郭智杰所說僅負有協助清收之責。現申旺公司未能全額收回貨款，郭智杰應當向申旺公司賠償尚余應收貨款。

　　綜上，郭智杰負責銷售申旺公司產品及結清貨款。應當積極履行其所負義務，現郭智杰之所以承擔敗訴的后果，系因其消極不作為所致。原審判決查明事實清楚，實體處理正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費人民幣2，443元，由上訴人郭智杰負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 李 蔚

　　代理審判員 李 雯

　　代理審判員 鐘可慰

　　二○○四年一月八日

　　書 記 員 韓明敏