安徽省蚌埠市中級人民法院

民事判決書

　　（2005）蚌民一終字第250號

　　上訴人（原審原告）劉國良，男，（略）。

　　委托代理人陳宗志，安徽涂山律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人合肥百貨大樓集團(tuán)蚌埠百貨大樓有限責(zé)任公司（簡稱合肥百大蚌埠公司）。地址：本市淮河路698號。

　　法定代表人鄭曉燕，董事長。

　　委托代理人常合兵，安徽徑橋律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人江勇堯，系合肥百大蚌埠公司副總經(jīng)理。

　　上訴人劉國良因勞動爭議一案，不服蚌埠市蚌山區(qū)人民法院（2004）蚌山民一初字第560號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人劉國良及其委托代理人陳宗志，被上訴人合肥百大蚌埠公司的委托代理人常合兵到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原判認(rèn)定：劉國良系原蚌埠市百貨大樓職工。2003年8月15日，蚌埠百貨大樓六屆八次職代會討論通過《百貨大樓改制職工安置方案》，其主要精神為“受讓方必須一次性安置原企業(yè)的全部職工，與愿意留在受讓方工作的在職職工，依法簽訂不少于5年的勞動合同；原百大職工退出國有身份應(yīng)得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，企業(yè)受讓時必須一次性支付給職工。同年9月25日，蚌埠百貨大樓解除了與劉國良的勞動合同并支付給劉國良經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金25992元。同年11月21日，蚌埠市商貿(mào)國有資產(chǎn)管理辦公室（甲方）與合肥百貨大樓集團(tuán)股份有限公司（乙方）簽訂《蚌埠市百貨大樓整體權(quán)益轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》。乙方在該協(xié)議書中第六條第二項(xiàng)承諾：在蚌百大與在職職工解除（終止）勞動關(guān)系后，按照法律、法規(guī)及相關(guān)政策與自愿留在受讓后企業(yè)工作的原蚌百大職工簽訂不少于5年的勞動合同，并經(jīng)勞動部門鑒證。同年12月16日，合肥百貨大樓有限責(zé)任公司（下稱百貨大樓）正式成立。2004年7月19日，百貨大樓制定了《2004年職工競爭上崗辦法》（下稱《上崗辦法》），主要內(nèi)容為：全體參評人員按個人綜合得分，成績從高分到低分排序，得分在前94％的職工上崗，得分在后6％的職工下崗。上崗職工，企業(yè)與其簽訂為期5年的勞動合同；下崗職工，企業(yè)與其簽訂1年的待崗合同，待崗期滿后應(yīng)參加企業(yè)組織的下崗職工培訓(xùn)，經(jīng)培訓(xùn)合格并與用人部門雙向選擇上崗者，企業(yè)與其簽訂勞動合同。同年7月23日，百貨大樓職工代表大會通過了《上崗辦法》。經(jīng)考核、考試、評議，劉國良被列入下崗職工名單。同年8月17日，百貨大樓要求與劉國良簽訂為期1年的勞動合同（待崗），劉國良拒簽。同年9月1日，合肥百大蚌埠公司下發(fā)了《下崗職工有關(guān)問題的通知》，主要內(nèi)容為：職工下崗后是拿生活費(fèi)回家，還是現(xiàn)在就參加培訓(xùn)，由自己選擇。本人可以自愿領(lǐng)取192元／月生活費(fèi)回家，明年再回店參加競爭上崗；也可以選擇參加企業(yè)組織的下崗職工培訓(xùn)，每月領(lǐng)取最低工資標(biāo)準(zhǔn)350元……。2004年8月、9月，合肥百大蚌埠公司多次以書面和電話形式通知劉國良，要求其開會并與合肥百大蚌埠公司簽訂5 年勞動合同，劉國良未去，且拒簽勞動合同。事后，劉國良向蚌埠市勞動爭議仲裁委員會（以下簡稱市仲裁委）申請仲裁，要求合肥百大蚌埠公司與其簽訂無固定期限勞動合同，承擔(dān)其2004年8、9、10三個月的工資（每月850元）。2004年10月26日，市仲裁委作出不支持劉國良申訴請求的裁決。劉國良遂提起訴訟。另查明，劉國良自2004年8月份起未上班，合肥百大蚌埠公司也未支付其工資。

　　原判認(rèn)為，劉國良與合肥百大蚌埠公司訂立的勞動合同應(yīng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。現(xiàn)合肥百大蚌埠公司拒絕與劉國良簽訂無固定期限勞動合同，故對劉國良請求判決合肥百大與其簽訂無固定期限勞動合同的訴訟請求，于法無據(jù)，不予支持。由于劉國良拒絕與合肥百大蚌埠公司簽訂5年勞動合同，致使其工資待遇等問題處于不確定狀態(tài)，且劉國良也未提供勞務(wù)，故對劉國良要求判決合肥百大蚌埠公司按原崗位每月850元賠償其2004年8、9、10三個月工資的訴訟請求，不予支持。劉國良要求合肥百大蚌埠公司恢復(fù)其原崗位、原工資，賠償其有關(guān)經(jīng)濟(jì)損失的訴訟請求，因未經(jīng)過仲裁程序，本案不予處理。據(jù)此判決：駁回劉國良的訴訟請求。訴訟費(fèi)50元，其他訴訟費(fèi)300元，合計人民幣350元，由劉國良負(fù)擔(dān)。

　　宣判后，劉國良不服，提起上訴。其主要上訴理由為：1、按照《蚌埠百貨大樓改制職工安置方案》和市商貿(mào)國有資產(chǎn)管理辦公室與合肥百貨大樓集團(tuán)簽訂的《蚌埠百貨大樓整體權(quán)益轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》規(guī)定，受讓方必須一次性安置原企業(yè)全部職工，對自愿留在改制后企業(yè)工作的原在職職工簽訂不少于5年的勞動合同。上訴人留在企業(yè)，仍在原崗位工作。工作近一年被上訴人卻始終未給職工簽訂不少于5年的書面合同，屬于違約行為。2、上訴人提出的簽訂勞動合同、恢復(fù)工作崗位、原工資、賠償其有關(guān)經(jīng)濟(jì)損失的請求，系具有不可分性的訴訟請求，應(yīng)當(dāng)合并審理，原判認(rèn)為未經(jīng)仲裁程序不予處理，明顯適用法律錯誤。3、原判認(rèn)定上訴人拒簽勞動合同不符合事實(shí)。被上訴人要求下崗才能簽勞動合同，上訴人不是拒簽勞動合同，而是拒絕被上訴人安排的下崗。勞動合同未及時簽訂的責(zé)任應(yīng)由被上訴人承擔(dān)。4、被上訴人制定的《蚌埠百貨大樓2004年競爭上崗方案》內(nèi)容違法，且違反《蚌埠百貨大樓改制職工安置方案》和市商貿(mào)國有資產(chǎn)管理辦公室與合肥百貨大樓集團(tuán)簽訂的《蚌埠百貨大樓整體權(quán)益轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效。請求二審法院查明事實(shí)，依法改判。

　　被上訴人合肥百大蚌埠公司答辯稱：上訴人要求與被上訴人簽訂無固定期限勞動合同，沒有法律依據(jù)。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，程序合法，請求二審法院駁回上訴，維持原判。

　　經(jīng)審理查明：雙方當(dāng)事人對原判認(rèn)定事實(shí)均無異議，本院應(yīng)予以確認(rèn)。

　　二審?fù)徶校p方當(dāng)事人均認(rèn)可截止2003年，劉國良在蚌埠百貨大樓工作時間已達(dá)36年。

　　本案爭議焦點(diǎn)為：1、劉國良是否有權(quán)要求與合肥百大蚌埠公司簽訂無固定期限勞動合同？2、合肥百大蚌埠公司是否應(yīng)賠償劉國良2004年8、9、10三個月的工資損失2550元？3、劉國良要求合肥百大蚌埠公司為其恢復(fù)原工作崗位及勞動報酬、賠償經(jīng)濟(jì)損失店慶100元、車旅費(fèi)75元、交通費(fèi)30元、福利費(fèi) 200元、仲裁費(fèi)320元的請求是否屬本案審理范圍？

　　根據(jù)當(dāng)事人陳述及舉證、質(zhì)證情況，本院對上述爭議作如下分析判斷：

　　一、劉國良無權(quán)要求與合肥百大蚌埠公司簽訂無固定期限勞動合同。

　　依照蚌埠百貨大樓職代會討論通過的《百貨大樓改制職工安置方案》，受讓方必須一次性安置原企業(yè)的全部職工，與愿意留在受讓方工作的在職職工，依法簽訂不少于5年的勞動合同；原百大職工退出國有身份應(yīng)得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，企業(yè)受讓時必須一次性支付給職工。合肥百貨大樓集團(tuán)股份有限公司在與蚌埠市商貿(mào)國有資產(chǎn)管理辦公室簽訂的《蚌埠市百貨大樓整體權(quán)益轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》中也承諾：在蚌百大與在職職工解除（終止）勞動關(guān)系后，按照法律、法規(guī)及相關(guān)政策與自愿留在受讓后企業(yè)工作的原蚌百大職工簽訂不少于5年的勞動合同。因此，劉國良要求與合肥百大蚌埠公司簽訂無固定期限勞動合沒有約定的依據(jù)。其次，依照《中華人民共和國勞動法》第二十條規(guī)定，簽訂無固定期限勞動合同的必要條件之一是：勞動者須在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上。雖然劉國良在原蚌埠市百貨大樓連續(xù)工作已達(dá) 10年以上，但劉國良認(rèn)可2003年9月25日原蚌埠市百貨大樓已與其解除勞動合同并支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定劉國良與原蚌埠市百貨大樓的勞動關(guān)系于 2003年9月即已消滅。2003年12月16日，合肥百大蚌埠公司成立。在劉國良與原蚌埠市百貨大樓解除勞動關(guān)系后，成立后的合肥百大蚌埠公司已不是法定繼受劉國良勞動關(guān)系的用人單位，劉國良在原蚌埠市百貨大樓的連續(xù)工作時間不應(yīng)計算至劉國良在合肥百大蚌埠公司的工作時間內(nèi)。因此，劉國良以其在蚌埠百貨大樓工作已10年以上為由要求與合肥百大蚌埠公司簽訂無固定期限勞動合同的請求，缺乏法律依據(jù)，不予支持。另外，劉國良又以其在蚌埠百貨大樓工作年限較長，且距法定退休年齡10年以內(nèi)為由，要求合肥百大蚌埠公司與其簽訂無固定期限勞動合同。本院認(rèn)為，根據(jù)《勞動部關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》第 2條的規(guī)定，在固定工制度向勞動合同制度轉(zhuǎn)變過程中，用人單位對于工作年限較長，且距法定退休年齡10年以內(nèi)的勞動者，其提出簽訂無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)與其簽訂無固定期限勞動合同。劉國良雖然在蚌埠百貨大樓工作年限較長，且距法定退休年齡10年以內(nèi)，但因劉國良在2003年9月即與蚌埠百貨大樓解除勞動關(guān)系，其與蚌埠百貨大樓的勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系已不存在，故蚌埠百貨大樓不再負(fù)有與劉國良簽訂無固定期限勞動合同的義務(wù)。蚌埠百貨大樓被合肥百貨大樓集團(tuán)股份有限公司收購后成立合肥百大蚌埠公司，因劉國良與蚌埠百貨大樓的勞動關(guān)系解除后，劉國良已不再是蚌埠百貨大樓的職工，故新成立的合肥百大蚌埠公司亦沒有義務(wù)與劉國良簽訂無固定期限勞動合同。綜上，劉國良要求與合肥百大蚌埠公司簽訂無固定期限勞動合同的訴訟請求，缺乏依據(jù)，不予支持。

　　二、劉國良要求合肥百大蚌埠公司按每月850元支付其2004年8、9、10三個月工資的訴訟請求缺乏依據(jù)。

　　勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第十九條規(guī)定，勞動報酬屬于勞動合同的必備條款。因此，關(guān)于勞動報酬數(shù)額問題，應(yīng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，由勞動者與用人單位協(xié)商確定。但在本案中，因雙方當(dāng)事人尚未簽訂勞動合同，勞動報酬沒有約定，且自 2004年8月起，劉國良即未到合肥百大蚌埠公司上班，故劉國良要求合肥百大蚌埠公司按月工資850元支付其2004年8、9、10三個月工資的訴訟請求缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。

　　三、劉國良要求支付店慶100元、福利費(fèi)200元、交通費(fèi)30元、車旅費(fèi)75元、仲裁費(fèi)320元的訴訟請求及要求為其恢復(fù)原工作崗位及勞動報酬的訴訟請求不屬于本案審理范圍。

　　仲裁程序是人民法院受理勞動爭議案件的前置程序，未經(jīng)仲裁的勞動爭議，不屬于人民法院的民事案件受案范圍。但劉國良向蚌埠市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁時，并未提出上述請求事項(xiàng)。本院認(rèn)為，勞動爭議是勞動者與用人單位因勞動權(quán)利義務(wù)發(fā)生的糾紛，劉國良要求賠償交通費(fèi)、車旅費(fèi)、仲裁費(fèi)的請求，不屬于勞動爭議受案范圍，故本院不予審理。劉國良要求給付店慶100元、福利費(fèi)200元及為其恢復(fù)原工作崗位及勞動報酬的請求，系相對獨(dú)立的勞動爭議，與本案并不具有不可分性，故不符合最高人民法院司法解釋規(guī)定的合并審理的條件，本案不予合并審理。

　　綜上，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，處理適當(dāng)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審訴訟費(fèi)350元，由上訴人劉國良負(fù)擔(dān)。

　　本判決系終審判決。

　　審判長吳立軍

　　審判員刁元戰(zhàn)

　　代理審判員張凱

　　二OO五年十月二十八日

　　書記員張浩