上海市高級人民法院

民事判決書

　　（2004）滬高民三（知）終字第20號

　　上訴人（原審原告）上海元和計算機系統集成有限公司，住所地：上海市漕寶路77弄華爾茲花園25號201室。

　　法定代表人華崇東，執行董事。

　　委托代理人朱和，上海市振興律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）中國農業銀行上海市分行，住所地：上海市徐家匯路599號。

　　負責人金炳榮，行長。

　　委托代理人陶鑫良、吳海寅，上海市華誠律師事務所律師。

　　上訴人上海元和計算機系統集成有限公司（以下簡稱“元和公司”）因商標侵權糾紛一案，不服上海市第二中級人民法院（2002）滬二中民五（知）初字第 185號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2004年3月31日公開開庭審理了本案。上訴人元和公司的法定代表人華崇東、委托代理人朱和，被上訴人中國農業銀行上海市分行（以下簡稱“農行上海分行”）的委托代理人陶鑫良、吳海寅到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原審法院經審理查明，1997年9月，原告法定代表人華崇東與他人合資設立寧波世紀通寶軟件有限公司。1998年12月，寧波世紀通寶軟件有限公司向國家版權局申請登記名稱為《<世紀通寶>金融投資綜合分析系統》的計算機軟件。2001年2月，寧波世紀通寶軟件有限公司被寧波工商行政管理局核準注銷。2000年11月16日，華崇東投資設立了原告。原告于2001年5月14日申請注冊“世紀通寶”商標，并于2002年5月21日獲準注冊。該商標由“世紀通寶”文字和古錢幣圖形組合而成，指定使用于磁性識別卡、密碼磁卡、計算機軟件等第9類商品，商標有效期至2012年5月20日。

　　中國農業銀行于1999年11月在全國范圍發行了“世紀通寶”金穗借記卡，該卡的卡面使用了與原告上述注冊商標相同的文字與圖形組合。在一審程序中，中國農業銀行以原告的“世紀通寶”注冊商標與其注冊的服務商標“通寶卡”相近似，與其金穗借記卡上的未注冊服務商標“世紀通寶”相同為由，向國家工商行政管理總局商標評審委員會提出撤銷申請。2003年6月，國家工商行政管理總局商標評審委員會經評審后，裁定駁回中國農業銀行的申請。元和公司因不服裁定的理由，向北京市第一中級人民法院提起了行政訴訟。

　　原審法院認為，原告的“世紀通寶”注冊商標是指定使用在第9類磁性識別卡、密碼磁卡等商品上的商品商標，在指定使用的商品上原告對該商標享有專用權。原告作為計算機軟硬件商品的生產者和經營者，在其商品上使用注冊商標的目的之一，就是讓消費者了解其是特定的磁性識別卡、密碼磁卡等計算機軟硬件商品的生產者和經營者，以區別于其他生產者或經營者提供的相同或類似商品。對于原告而言，其目的是通過銷售磁性識別卡、密碼磁卡等獲取利潤，其針對的消費者是直接以獲取磁性識別卡、密碼磁卡作為消費目的的。而被告是從事金融業務活動的金融機構，屬于服務性行業。被告所發行的金穗借記卡是一種具有多種金融服務功能的銀行卡，被告通過該卡向其客戶提供多種金融服務。就卡本身而言，金穗借記卡應當屬于磁性識別卡，但被告并不是該卡的生產者或經營者，而是該卡的消費者。被告從磁性識別卡生產者手中購得該卡后，再以自己名義發行，通過發行該卡向客戶提供金融服務，被告并未從發行金穗借記卡中直接獲利。因此，磁性識別卡成為被告向客戶提供金融服務的載體。被告客戶獲得金穗借記卡的目的不是為了得到卡本身，而是為了獲得被告提供的金融服務。因此，即便原、被告都在磁性識別卡上使用了相同的“世紀通寶”標記，但由于原、被告的銷售、發行渠道不同，銷售、發行的目的及各自蘊含的內容也不同，原、被告的經營范圍從本質上講不屬于相同或類似的商品與服務，那么，這種相同使用也不會造成消費者將原告提供的商品與被告提供的服務相混淆的后果。所以，被告的行為不屬于未經商標注冊人許可，在相同或類似商品與服務上使用與注冊商標相同的商標的行為。原告指控被告的行為構成商標侵權，因事實和法律依據不足，故不予支持。原審法院依照《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）項的規定，判決：駁回原告元和公司的訴訟請求。案件受理費人民幣1，000元由原告元和公司負擔。

　　元和公司不服一審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原判，發回原審法院重審，或者查清事實后改判。上訴理由是：第一，原判決違反法定程序，嚴重影響本案正確判決。中國農業銀行就元和公司的“世紀通寶”注冊商標向國家工商行政管理總局商標評審委員會提出撤銷申請后，原審法院以商標評審委員會的決定直接影響本案的處理為由，裁定中止訴訟。商標評審委員會作出裁定后，元和公司就該裁定提起了行政訴訟，原審法院明知中止訴訟的原因尚未消除，仍然作出一審判決，違反了《民事訴訟法》第一百三十六條的規定。并且，原審判決以尚未生效的商標評審委員會裁定書的錯誤內容為判決依據，嚴重影響本案的正確判決。第二，原判決認定事實錯誤。借記卡是一種商品，農行上海分行使用在金穗借記卡上的“世紀通寶”商標既是第36類金融服務商標，又是第9類商品商標。而原判決錯誤地認定，農行上海分行只是將“世紀通寶”商標使用于第36類金融服務項目。第三，原判決適用法律錯誤。判斷商品與服務之間是否構成類似，關鍵是看商品與該服務之間是否存在特定聯系，而不能從商品與服務的目的、內容、銷售渠道和消費對象等方面進行判斷。“磁性識別卡”商品與“借款卡服務”等服務項目之間存在著特定的聯系，因此，農行上海分行在金穗借記卡上使用的“世紀通寶”商標與元和公司的“世紀通寶”注冊商標，是使用在相同或類似商品與服務上的相同商標。

　　被上訴人辯稱，第一，原審法院中止訴訟和恢復訴訟都是依法進行的。元和公司對商標評審委員會的裁定結論并無異議，只是對裁定理由有異議才提起行政訴訟，因此，無論行政訴訟的結果如何，均不影響“世紀通寶”注冊商標的法律狀態，也不影響本案雙方當事人的爭議。第二，被上訴人只是將“世紀通寶”作為服務商標使用。元和公司的客戶是銀行，被上訴人的消費者是社會公眾。雙方當事人使用“世紀通寶”商標的目的、內容、渠道、性質不同。第三，原判決適用法律并無錯誤。對類似商品和服務的判斷，關鍵是看是否會引起相關公眾的混淆。本案雙方當事人的“相關公眾”有很大區別，不會引起混淆和誤認。

　　上訴人在二審程序中向本院提供了以下四組新的證據材料：一、萬事達卡國際股份有限公司注冊于第9類商品和第36類服務的“MasterCard”商標的檔案材料。上訴人以此證明，借記卡是一種商品，與磁性識別卡同屬第0901類似群組，萬事達卡國際股份有限公司已意識到第9類的磁性識別卡、借記卡等商品與第36類的銀行服務項目之間構成類似，容易發生混淆和商標糾紛。二、中國民生銀行、廣東發展銀行、深圳發展銀行分別注冊“民生”、“廣發”、“發展”商標的檔案材料。上訴人以此證明，這三家銀行在第36類銀行服務項目與第9類磁性識別卡等商品上注冊了這些商標，這些銀行已意識到第9類磁性識別卡等商品與第 36類銀行服務項目之間構成類似，容易發生混淆和商標糾紛。三、《中國農業銀行金穗借記卡章程》、《金穗借記卡收費標準》及“借記卡開換補工本費”收費憑證。上訴人以此證明，中國農業銀行在提供借款卡服務的同時，也把借記卡作為一種磁性識別卡商品進行銷售。四、上海澎博網絡數據信息咨詢有限公司致上訴人的公函、上海鑫牛計算機數據有限公司致上訴人的公函。上訴人以此證明，以普通消費者或相關公眾的一般認識綜合判斷，容易對上訴人的磁卡產品與被上訴人的借記卡產生混淆。

　　被上訴人對上訴人在二審程序中提供的新的證據材料提出以下質證意見：第一，這些證據材料不屬于二審程序中的新的證據。第二，對第一、第二組證據材料的真實性、關聯性、合法性均不予認可，這些材料沒有商標局的公章或檔案章，且在類似商品和服務區分表的第9類商品中，沒有銀行卡。第三，對第三組證據材料的真實性、合法性予以認可，但對其關聯性不予認可，該組證據材料不能證明被上訴人進行了銀行卡的有償銷售。第四，對第四組證據材料的真實性、關聯性和合法性均不予認可。

　　結合雙方當事人的質證意見，本院對上訴人在二審程序中提供的新的證據材料認證如下：

　　關于第一組證據材料，本院認為：一、該組證據材料是一審庭審結束后新發現的，屬于二審程序中的新的證據。二、該組證據材料由北京環球華進知識產權代理有限責任公司向國家工商行政管理總局商標局數據庫調查取得，該組證據材料與上訴人主張的部分事實有一定的關聯性，而被上訴人未提供證據或充分的理由否定這組證據材料的真實性、關聯性和合法性，故該組證據材料應予采信，具有相應的證明力。該組證據材料可以證明，國家工商行政管理總局商標局在商標注冊中，將借記卡作為與磁性識別卡同屬0901類似群組的商品對待。三、該組證據材料不能證明萬事達卡國際股份有限公司已意識到磁性識別卡、借記卡等商品與銀行服務項目之間構成類似。因為，如果磁性識別卡、借記卡等商品與銀行服務項目之間構成類似，則在銀行服務項目上的注冊商標的權利人可以禁止他人將相同或近似商標使用在磁性識別卡、借記卡商品上，因此，銀行服務項目上的注冊商標的權利人就沒有必要將相同或近似商標在磁性識別卡、借記卡商品上注冊，所以，不能以在磁性識別卡、借記卡上注冊與銀行服務項目上的注冊商標相同或近似的商標的事實來反推磁性識別卡、借記卡與銀行服務項目類似。

　　關于第二組證據材料，本院認為：一、該組證據材料是一審庭審結束后新發現的，屬于二審程序中的新的證據。二、該組證據材料的真實性、合法性應予確認，理由與本院確認第一組證據材料的真實性、合法性的理由相同。三、該組證據材料所證明的事實是，三家案外銀行在第36類銀行服務項目上注冊了與在第9類磁性識別卡等商品上的注冊商標相同的商標，這一事實與本案事實無關。并且如前所述，該組證據材料也不能證明三家案外銀行已意識到，第9類磁性識別卡等商品與第36 類銀行服務項目之間構成類似，故該組證據材料與本案沒有關聯性，本院不予采信。

　　關于第三組證據材料，本院認為：一、在一審舉證期限屆滿前，當事人應當知曉該組證據材料的存在并能夠搜集提供給一審法院，因此，該組證據材料不屬于二審程序中的新的證據。二、雖然雙方當事人對該組證據材料的真實性、合法性予以確認，但是對其關聯性有爭議。該組證據材料與借記卡是否是商品沒有必然的聯系，不能證明中國農業銀行把借記卡作為一種磁性識別卡商品進行銷售。故該組證據材料與本案沒有關聯性，本院不予采信。

　　關于第四組證據材料，本院認為：一、該組證據材料是一審庭審結束后新發現的，屬于二審程序中的新的證據。二、該組證據材料屬于證人證言，作為證人的單位均沒有出庭作證，并且作為證人的單位與上訴人有業務聯系，即與上訴人有一定的利害關系，因此本組證據材料的真實性、合法性不能確認。三、該組證據材料只反映了與上訴人有業務聯系的兩家公司的看法，不能代表相關公眾的認識，故該組證據材料與本案的關聯性不能確認。因此，本院對該組證據材料不予采信。

　　經審理查明，原審法院認定事實基本屬實。根據上訴人在二審程序中提供的新的證據，另查明，國家工商行政管理總局商標局在商標注冊中，將借記卡作為與磁性識別卡同屬0901類似群組的商品對待，因此，農行上海分行在金穗借記卡的卡面使用“世紀通寶”商標的行為，既是在借記卡商品上使用“世紀通寶”商標的行為，又是在金融服務項目上使用“世紀通寶”商標的行為。

　　本院認為，上訴人是“世紀通寶”文字和古錢幣圖形組合商標的注冊人，該商標核定使用于磁性識別卡、密碼磁卡、計算機軟件等第9類商品，因此上訴人對“世紀通寶”文字和圖形組合商標享有專用權，未經其同意，他人不得在相同或者類似商品與服務上使用與“世紀通寶”注冊商標相同或者近似的商標。

　　判斷被上訴人在金穗借記卡的卡面使用“世紀通寶”商標的行為是否構成對上訴人注冊商標專用權的侵犯，關鍵是看借記卡商品及其提供的金融服務與“世紀通寶”注冊商標核定使用的商品是否構成相同或者類似商品與服務。

　　關于借記卡商品與“世紀通寶”注冊商標核定使用的商品是否構成相同商品的問題，本院認為：首先，上訴人“世紀通寶”注冊商標核定使用商品中，沒有借記卡商品。其次，國家工商行政管理總局商標局在商標注冊中，將借記卡單獨作為第9類商品中的一種商品對待。因此，借記卡商品與“世紀通寶”注冊商標核定使用的商品不構成相同商品。

　　關于借記卡商品與“世紀通寶”注冊商標核定使用的商品是否構成類似商品的問題，本院認為：首先，雖然國家工商行政管理總局商標局在商標注冊中，將借記卡作為與磁性識別卡同屬0901類似群組的商品對待，但是商標局在商標注冊中對商品類似群組的劃分并不絕對地表明同一類似群組的商品必然構成類似商品。僅僅根據商標局的做法，不能當然得出借記卡與磁性識別卡屬于類似商品的結論。其次，將借記卡商品與上訴人注冊商標核定使用的商品，如磁性識別卡、密碼磁卡等進行比較，可以發現，借記卡由銀行發行，提供多種金融服務功能，使用者為普通公眾；而磁性識別卡、密碼磁卡一般由非銀行的企業生產，銷售對象主要是希望通過這類卡為普通公眾提供一定服務的企業，而這類卡并不直接提供金融服務；磁性識別卡、密碼磁卡要成為借記卡，必須由銀行在這類卡上加入相關金融服務信息。可見，借記卡與磁性識別卡、密碼磁卡在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面有明顯區別，相關公眾一般不會認為其存在特定聯系，作為借記卡用戶的相關公眾不會將被上訴人的借記卡與上訴人的磁性識別卡、密碼磁卡相混淆，而作為上訴人磁性識別卡、密碼磁卡的用戶也不會將這類卡與被上訴人的借記卡相混淆。因此，借記卡商 品與“世紀通寶”注冊商標核定使用的商品并非類似商品。

　　關于借記卡提供的金融服務與“世紀通寶”注冊商標核定使用的商品是否構成類似商品與服務的問題，本院認為：借記卡與磁性識別卡、密碼磁卡不屬于相同或者類似商品，磁性識別卡、密碼磁卡本身不能直接提供金融服務，它必須加入一定的金融服務信息后才能提供相應的服務，即對磁性識別卡、密碼磁卡進行再加工后才能形成借記卡及其服務功能。這種再加工行為割斷了磁性識別卡、密碼磁卡與借款卡服務之間的聯系，因為借款卡服務不是為客戶直接提供磁性識別卡、密碼磁卡的功能，而是提供銀行的金融服務。因此，借記卡提供的金融服務與“世紀通寶”注冊商標核定使用的商品之間并不存在特定的聯系，不易造成相關公眾對借記卡提供的金融服務與“世紀通寶”注冊商標核定使用的商品之間的混淆。所以，借記卡提供的金融服務與“世紀通寶”注冊商標核定使用的商品不構成類似商品與服務。

　　由于被上訴人使用“世紀通寶”商標的商品和服務與上訴人“世紀通寶”注冊商標核定使用商品不構成相同或者類似商品與服務，故被上訴人不構成對上訴人“世紀通寶”注冊商標專用權的侵犯。

　　上訴人訴稱，原判決違反法定程序，嚴重影響本案正確判決。對此，本院認為：在中國農業銀行對上訴人的“世紀通寶”注冊商標提出撤銷申請后，由于商標評審委員會對該商標爭議的裁決影響上訴人是否有權主張“世紀通寶”注冊商標專用權的問題，因此該裁決是處理本案的依據，故原審法院中止訴訟并無不當。在商標評審委員會作出裁決后，上訴人并未對裁決結論提出異議，因此上訴人的“世紀通寶”注冊商標專用權已無爭議，故原審法院據此恢復訴訟也并無不當。上訴人的這一上訴理由不能成立，本院對此上訴理由不予支持。

　　上訴人訴稱，借記卡是一種商品，農行上海分行使用在金穗借記卡上的“世紀通寶”商標既是第36類金融服務商標，又是第9類商品商標，原判決對此事實未予認定，屬認定事實錯誤。對此，本院認為：上訴人在二審程序中提供的新的證據證明，借記卡是一種商品，因此農行上海分行使用在金穗借記卡上的“世紀通寶”商標既是第36類金融服務商標，又是第9類商品商標。由于元和公司在一審程序中并未提供這一證據，因此一審法院對此節事實未予認定是由于元和公司未提供相應的證據造成的。雖然本院對上訴人的這一上訴理由予以采納，并在本院查明的事實中對此節事實予以確認，但是這一事實和理由并不能證明借記卡及其提供的金融服務和上訴人“世紀通寶”注冊商標核定使用的商品屬于相同或者類似商品與服務。相反，上文已充分論證了借記卡及其提供的金融服務與“世紀通寶”注冊商標核定使用商品不屬于相同或者類似商品與服務。

　　上訴人訴稱，原判決適用法律錯誤，“磁性識別卡”商品與“借款卡服務”等服務項目之間存在著特定的聯系，因此，農行上海分行在金穗借記卡上使用的“世紀通寶”商標與元和公司的“世紀通寶”注冊商標，是使用在相同或者類似商品與服務上的相同商標。對此，本院已在上文中充分論證了“磁性識別卡”商品與“借款卡服務”等服務項目之間沒有特定的聯系。因此，上訴人的這一上訴理由不能成立，本院對此上訴理由不予支持。

　　綜上所述，原判決認定事實基本屬實，適用法律正確，應予維持；上訴人的上訴請求沒有事實和法律依據，應予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費人民幣1，000元，由上訴人上海元和計算機系統集成有限公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 ?朱 丹

代理審判員 ?王 靜

代理審判員 ?張曉都

二OO四年五月二十四日

書 記 員 ?范雯霞