廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　　（2005）佛中法民五終字第337號

　　上訴人（原審原告）方有煥，男，1953年10月5日出生，漢族，住所開平市塘口鎮強亞村委會上塘村。

　　委托代理人彭建明，廣東雅頌律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）佛山市南海區南建通源建筑工程有限公司（以下簡稱通源建筑公司）。住所佛山市南海區桂城南新二路21號。

　　法定代表人黎永煊。

　　被上訴人（原審被告）佛山市南海區桂和建筑工程有限公司（以下簡稱桂和建筑公司）。住所佛山市南海區桂城南海大道中42號。

　　法定代表人張茂。

　　兩被上訴人的委托代理人陳漢原，廣東國龍律師事務所律師。

　　上訴人方有煥因建設工程施工合同糾紛一案，不服廣東省佛山市南海區人民法院（2004）南民三初字第934號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行了審理，現已審理終結。

　　本院經審理查明：訟爭所涉的桂城工業園綜合樓及8號樓的土建工程是由南海市德寶房地產開發有限公司發包給被上訴人通源建筑公司承建的，在簽訂工程施工承包合同時，后者的經辦人是鄧文鋒。2001年10月20日，高坤以“南海市桂和貿易公司”名義（未加蓋公司印章）與方有煥代表的“煥發搭柵建材服務部”簽訂了《搭外腳手架協議書》，雙方約定“南海市桂和貿易公司”將桂城工業園綜合樓、8#樓A座、B座鋼外排柵工程以包工包料形式委托給“煥發搭柵建材服務部” 建設。2002年3月21日， 被上訴人桂和建筑公司通過銀行向“煥發搭柵建材服務部”支付過30000元； 2002年5月21日，由李紹偉對訟爭工程進行結算、方有煥進行對數，盧錦雯復核，然后，鄧文鋒以個人名義，在印有被上訴人桂和建筑公司（“南海市桂和建筑工程有限公司”）的名稱、地址和電話的結算單上蓋章確認尚欠方有煥工程款133974.95元。

　　訴訟過程中，被上訴人通源建筑公司已提供《收據》證明已將全部工程款支付給南海市桂和貿易有限公司。

　　以“南海市桂和貿易公司”名義簽訂合同的高坤當時是“南海市桂和貿易有限公司”的員工。“煥發搭柵建材服務部”是方有煥個人經營。

　　被上訴人桂和建筑公司成立于2001年6月19日，在成立至2003年5月22日期間的法定代表人是鄧文鋒。鄧文鋒在1997年9月19日至今是桂和貿易公司的法定代表人。桂和建筑公司和桂和貿易公司的辦公地點、辦公電話、法定代表人、財務人員均是相同的。

　　原審判決認為：第一，原告所提供的《搭外腳手架協議書》，是其與桂和貿易公司（高坤代表）簽訂的，即原告所承接的搭外腳手架工程是向桂和貿易公司承包的，根據合同相對性原則，其主張工程款應向桂和貿易公司提出。只有總承包人未付清款的情況下，才在欠款范圍內承擔連帶責任，但原告不能證明通源建筑公司欠桂和貿易公司的工程款，故原告向通源建筑公司主張工程款沒有依據。其次，鄧文鋒在結算的時候并沒有以公司名義進行，也沒有聲明是代表公司進行，由于鄧文鋒同時也是三家公司的法定代表人，其行為代表哪家公司無法確定。因此，雖然原告提供蓋有鄧文鋒私章或簽名的結算表，但不能證明鄧文鋒是代表桂和建筑公司進行結算，也沒有充分的證據證明訟爭工程是桂和建筑公司發包給原告的，原告向桂和建筑公司主張工程款不當。此外，桂城工業園公共生活區8#樓、綜合樓工程雖是由被告通源建筑公司承建，鄧文鋒是其簽約經辦人，但原告以此認為通源公司已授權鄧文鋒有進行分包及簽署相關文件的權力甚至認為鄧文鋒的結算對通源建筑公司有約束力的主張沒有足夠的證據，應承擔舉證不能的責任，對原告的該主張不予支持。另原告認為桂和建筑公司與通源建筑公司是掛靠關系，沒有足夠的證據予以證實，且與本案無關，原告應承擔舉證不能的責任，對原告的該主張不予支持。綜上，兩被告在本案中沒有直接利害關系，原告向兩被告主張工程款的理由不成立，并且原告經釋明后仍拒不變更被告，故對于原告的訴訟請求應予駁回。依照《中華人民共和國合同法》第五條、第八條、最高人民法院《關于民事訴訟證據若干規定》第二條的規定，判決：駁回原告方有煥的訴訟請求。本案受理費4777元，由原告負擔。

　　宣判后，上訴人方有煥不服，向本院提起上訴稱：一、通源建筑公司與桂和貿易公司之間是掛靠關系，不是轉包或分包關系，更不是合同轉讓。一審法院沒有分清掛靠與轉包的區別，不分析審查實際操作，憑兩被告閃爍之辭就簡單草率地作出認定，結論顯然與事實有出入，對上訴人等實際為建筑工程作出材料和人力付出的施工承擔人的權利保護是重大打擊，請求二審法院明斷。二、桂和建筑公司與桂和貿易公司一套人馬、兩塊牌子、業務和財務混同，實是鄧文鋒領有兩種不同行業經營資格的同一實體。鄧文鋒經營桂和貿易公司，沒有建筑施工企業資質，但有施工隊，長期接工程做，只能掛靠有資質的建筑企業接工程后其成立桂和建筑公司，就是為了取得資質，不用掛靠別人。兩公司的財務人員盧錦雯、馮潤蓮最清楚兩個公司的運作和關系，已在另一案件時向原審法院證實兩公司一套人馬、兩塊牌子、業務和財務不分，由此可斷定該兩公司實是同一家企業，桂和建筑公司持牌后，原以桂和貿易公司承接（包括掛靠承接兩來的）建筑業務就理所當然由建筑公司承受。原告正是基于這種資產混同、企業混同、名義實同的關系起訴桂和建筑公司。原審法院對兩公司的混同關系置之不理，對證人證言這一認定兩公司實際關系的重要證據沒有提及，顯然有以偏概全之失，事實結論和責任判決必然有誤，請求二審法院根據實事求是的精神予以糾正。三、鄧文鋒將其在桂和建筑公司的股份轉讓，實質上實一種非法避責的行為，也說明原股權構成的虛假性和公司運行不符合法人資產獨立的法定要求。四、本案訴訟不存在違反“一事不再理”的訴訟原理。綜上，請求二審判決被上訴人共同向上訴人承擔付款責任。

　　通源建筑公司辯稱：上訴人的上訴與事實不符，理由不充分，一審判決合法，處理適當，請求二審法院駁回上訴人的上訴人請求。通源建筑公司將工程施工任務發包給鄧文鋒施工隊，實際是個人承包工程的施工任務，交鄧文鋒施工后，如何落實以及材料，這是鄧文鋒自己負責，通源建筑公司沒有干涉。鄧文鋒以什么名義與上訴人發生業務關系，按一審中上訴人提供的證是鄧文鋒以桂和貿易公司與上訴方發生業務而不是通源建筑公司，通源建筑公司對桂和公司工程施工的工程款已付給鄧文鋒個人，鄧文鋒收取之后有無支付于上訴人這是鄧文鋒個人的事，除非通源建筑公司作為承包方沒有支付工程款時才對建筑工程承擔支付工程款的義務。

　　桂和建筑公司答辯稱：請求二審法院駁回上訴人的上訴請求，維持一審判決。上訴人一審所提供的第10證據――民事裁定，證明桂和建筑公司與上訴人之間不存在腳手架工程業務關系。鄧文鋒是私人簽名沒有蓋公章，代表關系不明確。鄧文鋒是三家企業的法定代表人。搭外腳手架協議書代表的是桂和貿易公司，說明是桂和貿易公司與上訴人發生業務關系，應當由桂和貿易公司承擔責任。

　　本院認為：上訴人稱桂和建筑公司與桂和貿易公司是一套人馬、兩塊牌子、業務和財務混同，有事實依據，桂和建筑公司和桂和貿易公司實際上是同一主體；鄧文鋒既是桂和建筑公司的法定代表人也是桂和貿易公司的法定代表人，其在結算單上面蓋章確認尚欠上訴人工程款133974.95元，應視為是代表桂和建筑公司和桂和貿易公司所作的確認，上訴人起訴要求被上訴人桂和建筑公司支付所欠工程款及利息，有事實和法律依據，應予支持。原審判決對桂和建筑公司和桂和貿易公司實際是同一主體的事實未予認定，有誤，應予糾正。上訴人未能提供證據證明通源建筑公司與桂和貿易公司存在掛靠關系，從本案已查明的事實：通源建筑公司承包了工程后，將所承接的工程分包給桂和貿易公司，桂和貿易公司再與煥發搭柵建材服務部簽訂《搭外腳手架協議書》分析，原審判決認為通源建筑公司與桂和貿易公司兩者是總包與分包關系，并無不當；由于總承包人只有在未付清工程款的情況下，才在所欠工程款范圍內承擔連帶責任，被上訴人通源建筑公司在訴訟過程中已提供《收據》證明已將全部工程款支付給桂和貿易公司，而上訴人又未能提供相反證據，故本院認定通源建筑公司已付清工程款，上訴人要求被上訴人通源建筑公司支付工程款，沒有法律依據，不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項的規定，判決如下：

　　一、撤銷佛山市南海區人民法院（2004）南民三初字第934民事判決；

　　二、被上訴人佛山市南海區桂和建筑工程有限公司應于本判決發生法律效力之日起十日內向上訴人方有煥支付工程款133974.95元，并從2002年4月1日起至支付工程款之日以銀行同期貸款利率向上訴人方有煥計付所欠工程款的利息；

　　三、駁回上訴人方有煥的其它訴訟請求。

　　本案一、二審案件受理費各4777元，合共9554元，由佛山市南海區桂和建筑工程有限公司承擔。一、二審受理費已由方有煥預交，佛山市南海區桂和建筑工程有限公司應于本判決發生法律效力之日起十日內徑直向方有煥支付、法院不再作收退。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長　吳 建 興

　　審 判 員　林 義 學

　　代理審判員　吳 亞 平

　　二 0 0 五年九月一日

　　書 記 員　曹 新 娟