上海市高級人民法院

民事判決書

　　（2003）滬高民三（知）終字第127號

　　上訴人（原審被告）豪雅（廣州）光學有限公司，住所地：廣東省廣州市經濟技術開發區志誠大道東誠一街1號。

　　法定代表人風早昭正，董事長。

　　上訴人（原審被告）廣東正大聯合律師事務所，住所地：廣東省廣州市林和西路一號廣州國際貿易中心12樓D、E座。

　　負責人文震殊，主任。

　　上述兩上訴人的委托代理人李三新、李華元，廣東正大聯合律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告）上海明月光學眼鏡有限公司，住所地：上海市松江區佘山鎮西干路15號。

　　法定代表人謝公晚，董事長。

　　委托代理人吳鎖林、陸中相，江蘇鎮江金正平律師事務所律師。

　　上訴人豪雅（廣州）光學有限公司〔以下簡稱豪雅（廣州）公司〕、廣東正大聯合律師事務所（以下簡稱正大所）因損害商業信譽、商品聲譽糾紛一案，不服上海市第一中級人民法院（2003）滬一中民五（知）初字第61號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2003年12月17日公開開庭審理了本案。上訴人豪雅（廣州）公司與正大所的共同委托代理人李三新、李華元，被上訴人上海明月光學眼鏡有限公司（以下簡稱明月公司）的委托代理人吳鎖林、陸中相到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原審法院經審理查明：明月公司于1997年2月1日經上海市工商行政管理局核準注冊成立，其經營范圍為：眼鏡配件加工、鐘表等。豪雅（廣州）公司于 1995年11月23日經廣州市工商行政管理局核準注冊成立，其經營范圍為：設計、生產各種光學產品，包括眼鏡片、鏡架等。正大所于1994年2月4日設立，執業許可證號碼為190094100026（換）。

　　2003年3月12日至14日，“2003中國（上海）國際眼鏡業展覽會”在上海光大會展中心舉辦。明月公司與豪雅（廣州）公司均參加了該展覽會，且兩公司的展臺相鄰。在《參展公司及展品介紹》中，明月公司的展品為眼鏡片，商標為劍、沙克、貝格、卡爾伯、海頓。豪雅（廣州）公司的展品為眼鏡片，商標為豪雅。

　　2003年3月13日上午以及下午，豪雅（廣州）公司在其展臺上兩次豎立了相同內容的“律師函”告示牌。該函的下方蓋有正大所的公章以及印有該所律師李三新、李華元的簽名。正大所確認，該函制作日期為2003年1月20日。在系爭“律師函”制作之前，原審法院于2002年11月25日對（2002）滬一中民五（知）初字第158號案（以下簡稱158號案）即HOYA株式會社、豪雅（廣州）公司與上海豪雅光學眼鏡有限公司（以下簡稱上海豪雅公司）、明月公司商標侵權、不正當競爭糾紛案作出一審判決，判決主文如下：“一、被告上海豪雅光學眼鏡有限公司于本判決生效之日起停止侵犯原告HOYA株式會社、豪雅（廣州）光學有限公司對‘豪雅’注冊商標分別所享有的商標專用權與使用權；二、被告上海豪雅光學眼鏡有限公司賠償原告HOYA株式會社、豪雅（廣州）光學有限公司人民幣10萬元，于本判決生效之日起10日內履行完畢；三、原告HOYA株式會社、豪雅（廣州）光學有限公司的其他訴訟請求本院不予支持。”同時，該民事判決書在第12頁最后一段至第13頁第一段中有這樣的文字表述：“被告明月公司在其產品宣傳資料上印有被告上海豪雅公司侵權包裝袋的正面，此行為是對被告上海豪雅公司侵權行為的延伸，其應當對此行為承擔責任，故被告明月公司應當停止在產品宣傳資料上印制被告上海豪雅公司侵權包裝袋。鑒于在本案中，兩原告主張的是要求被告明月公司對被告上海豪雅公司的賠償責任承擔連帶責任，而根據《中華人民共和國民法通則》第一百三十條的規定，二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。因此，由于兩被告沒有構成共同侵權，故本院不能支持兩原告的此項訴請。”該案判決后，HOYA株式會社與豪雅（廣州）公司向上海市高級人民法院提起上訴。上海市高級人民法院于2003年5月9日作出二審判決，判決主文如下：“一、維持上海市第一中級人民法院（2002）滬一中民五（知）初字第158號民事判決主文第一項、第二項；二、上海豪雅光學眼鏡有限公司停止在企業名稱中使用‘豪雅’字樣；三、HOYA株式會社、豪雅（廣州）光學有限公司的其他訴訟請求不予支持。”同時，該民事判決書在第14頁最后一段至第15頁第一段中有這樣的文字表述：“被上訴人上海明月公司在其公司的宣傳資料上聲稱2002年上海明月成功控股上海豪雅光學眼鏡公司，并在宣傳資料上印有上海豪雅公司生產的‘1.56加硬加膜樹脂鏡片’的包裝袋正面等行為，與被上訴人上海豪雅公司的商標侵權行為和不正當競爭行為無關，被上訴人上海明月公司的行為既不構成共同商標侵權，也不構成共同不正當競爭，故主張被上訴人上海明月公司應對被上訴人上海豪雅公司的賠償責任承擔連帶責任的上訴理由不能成立。”

　　原審法院認為：首先，作為經營者的豪雅（廣州）公司委托正大所制作了“律師函”，該函的制作與發布時間正好處于豪雅（廣州）公司不服158號案民事判決而提出上訴的期間。由于豪雅（廣州）公司在“2003中國（上海）國際眼鏡業展覽會”上將印有該函的告示牌兩次置于其展臺上并予以發布，而與豪雅（廣州）公司展臺相鄰的是明月公司的展臺，“律師函”的內容又直接提到了明月公司，因此，豪雅（廣州）公司發布該函的行為直接指向參加該次展覽會的同為經營者的明月公司是顯而易見的，豪雅（廣州）公司實施這一行為具有主觀上的故意。

　　其次，從“律師函”的內容來看，豪雅（廣州）公司、正大所在表述158號案的相關內容時并不準確，表現在以下三個方面：1、該案案由為商標侵權、不正當競爭，而“律師函”中將案由只表述為商標侵權；2、該案判決主文共有三項，“律師函”中只提及一項；3、“其”字系一個指示代詞，該字在“律師函”中的出現是緊隨在“認定上海豪雅光學眼鏡公司、上海明月光學眼鏡公司使用‘上海豪雅光學’字樣的行為已構成了侵權”之后，因此，隨后出現的“判決其立即停止侵犯 HOYA株式會社、豪雅（廣州）光學有限公司對‘豪雅’注冊商標分別所享有的商標專用權與使用權”這一段文字中的“其”字，根據一般的語法理解，指代的是上海豪雅公司與明月公司。“律師函”中所出現的上述表述內容會使消費者認為法院已判令明月公司立即停止侵犯HOYA株式會社、豪雅（廣州）公司對“豪雅” 注冊商標分別所享有的商標專用權與使用權，此與158號案的判決主文內容明顯不符。同時，再結合“律師函”中的其他內容來看，該函中還存在這樣一些文字表述：“我們采取上述三種途徑，目的就是要懲罰這種為搭‘豪雅’品牌聲譽的便利，惡意注冊、不正當競爭的公司，使其無法生存”、“該判決書一經生效，我們將立即申請法院強制執行”、“我們已經在收集和調查全國各地這種相類似的侵權證據，凡發現一個，即打擊一個，絕不讓這種有損‘豪雅’聲譽，傍‘豪雅’品牌的行為得逞。對這種違法商人和企業，我們必讓其付出慘重的代價，讓其在眼鏡行業不得立足”、“總之，一個好的品牌，自然會引出一些不良商人和企業的仿冒，只要我們盡早提防，大家共同維護，就能保障大家的合法權益”等等，這些文字的表述，會使不明真相的消費者對明月公司是否存在惡意侵權以及明月公司的商業品德、是否合法經營等產生錯誤的認識，并極有可能給明月公司的正常經營活動造成不利的影響。此外，豪雅（廣州）公司、正大所多次重申其發布該函的理由是明月公司的展臺上繼續出現印有“上海豪雅光學”字樣的侵權包裝產品（海頓牌鏡片）以及宣傳資料，其目的是為了讓客戶與經銷商加以區別。明月公司對其在展臺上繼續使用印有“上海豪雅光學”字樣的侵權包裝袋以及宣傳資料予以否認，而豪雅（廣州）公司、正大所也未提供相關的證據證明這一節事實。并且，即使明月公司在繼續使用該包裝袋或宣傳資料，豪雅（廣州）公司仍然可以通過正當合法的途徑尋求解決，而不應在公眾場合兩次發布該告示牌。豪雅（廣州）公司所采取的方式明顯不妥，該行為已超出豪雅（廣州）公司、正大所所辯稱的其所采取的維權補救措施的目的。

　　第三，該“律師函”的抬頭是寫給“豪雅”眼鏡經銷商的，但豪雅（廣州）公司卻在展覽會上公開展示該函，其所涉及的范圍已明顯超出了“律師函”所應發放的范圍，該行為屬于一種散布行為。

　　《中華人民共和國反不正當競爭法》第十四條雖然以“捏造、散布虛偽事實”作為不正當競爭行為的一種類型進行表述，但該條款的立法意圖是保護正當經營者的合法利益，防止其遭受虛偽事實或者其他類似不正當競爭行為的侵害。豪雅（廣州）公司委托正大所制作的“律師函”，雖有反映158號案民事判決書的內容，但是在表述上不符合客觀真實的要求，再結合該“律師函”的其他內容，該函的散布極有可能給明月公司的正常經營活動帶來負面影響，因此，豪雅（廣州）公司所實施的宣傳行為在一定程度上損害了明月公司的商業信譽，構成損害商業信譽的不正當競爭行為。《中華人民共和國民法通則》第六十七條規定：“代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任”，由于正大所曾兩次接受豪雅（廣州）公司的委托，參加了豪雅（廣州）公司與明月公司等的訴訟，并知道158號案的二審還未有結論，在此情況下，其在制作“律師函”時并未采取謹慎的態度，對函中所表述的相關內容也未進行認真審查，并同意豪雅（廣州）公司在展覽會上發布該函，其對豪雅（廣州）公司所實施的宣傳行為可能會給明月公司帶來負面影響采取放任的態度，因此，正大所作為豪雅（廣州）公司的代理人，應對被代理人豪雅（廣州）公司所實施的不正當競爭行為承擔連帶責任。

　　明月公司未提供相關的證據證明其因豪雅（廣州）公司、正大所的侵權行為所遭受的損失，豪雅（廣州）公司、正大所亦未提供其侵權獲利的情況。原審法院綜合豪雅（廣州）公司、正大所實施不正當競爭行為的時間、手段、后果等因素，酌情確定應承擔的賠償數額。此外，豪雅（廣州）公司、正大所還應對其實施的不正當競爭行為公開向明月公司賠禮道歉，澄清事實，消除不良影響。

　　據此，原審法院依照《中華人民共和國民法通則》第六十七條、第一百三十四條第一款第（一）、（七）、（九）、（十）項、《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條第一款、第十四條的規定，判決：一、豪雅（廣州）公司、正大所停止對明月公司商業信譽的侵害；二、豪雅（廣州）公司、正大所于判決生效之日起30日內，在《中國眼鏡科技雜志》上刊登聲明向明月公司賠禮道歉，消除因發布“致豪雅眼鏡經銷商律師函”所造成的不良影響，道歉聲明的內容須經法院審核，費用由豪雅（廣州）公司、正大所負擔；三、豪雅（廣州）公司于判決生效之日起10日內賠償明月公司經濟損失人民幣1萬元，正大所對此應承擔連帶責任。一審案件受理費人民幣10，010元，由明月公司負擔人民幣3，003元，豪雅（廣州）公司、正大所共同負擔人民幣7，007元。

　　豪雅（廣州）公司、正大所不服一審判決，向本院提起上訴，請求：第一，撤銷一審判決。第二，駁回被上訴人明月公司在一審中的全部訴訟請求。上訴人豪雅（廣州）公司、正大所的主要上訴理由是：第一，“律師函”的內容并沒有捏造和虛構事實。158號判決書第12頁最后一段至13頁第一段中，明確認定本案被上訴人使用“上海豪雅光學”字樣的行為是一種侵權行為，而且明確指出：“其（指被上訴人）應當對此行為承擔責任，故被告明月公司應當停止在產品宣傳資料上印刷被告上海豪雅公司侵權包裝袋”。該段文字也是判決書內容的一部分。158號判決書第13頁還判決“上海豪雅光學眼鏡有限公司于本判決生效之日起停止侵犯原告HOYA株式會社、豪雅（廣州）光學有限公司對‘豪雅’注冊商標分別所享有的商標專用權與使用權”。包括被上訴人的宣傳單等證據可以證實被上訴人控股了上海豪雅公司，而且被上訴人與上海豪雅公司同是一套人馬，同在一個辦公場所，158號判決書判決上海豪雅公司停止侵權行為，實際就包括被上訴人也要停止侵權行為。“律師函”第一部分所用的“其”字，即便是包含了上海豪雅公司和被上訴人，其表述的內容也沒有超過158號判決書所表述的內容。“律師函”引用判決不夠準確，但沒有捏造和虛構事實，不準確并不能認定為侵權。第二，原審法院以其自定的標準來認定上訴人表述判決書主文不準確，進而推定上訴人具有侵害他人商業信譽的行為是錯誤的。不論是一審判決書還是二審判決書，都是可以向社會公開的法律文書，不論判決書是否已經生效，均不影響其公開性、嚴肅性和法律的公正性。158號判決書第12頁陳述“其（指被上訴人）應當對此行為承擔責任，故被告明月公司應當停止在產品宣傳資料上印刷被告上海豪雅公司侵權包裝袋”也應是判決的主文。第三，原審法院不顧158號案已認定的事實，不顧被上訴人還在繼續參展印有“上海豪雅光學”字樣的侵權包裝產品（海頓牌鏡片）以及宣傳資料，不顧上訴人豪雅（廣州）公司作為被侵權人是在采取維權補救措施，而推論“律師函”有可能給被上訴人的正常經營活動造成不利影響，推論上訴人是在不正當競爭，判決結果顯失公平。第四，原審法院的判決，實際上是在保護被上訴人的侵權行為，是典型的地方保護主義行為。被上訴人的行為本身就是侵權，而上訴人豪雅（廣州）公司是被侵權人，公開被上訴人的侵權行為根本不會對被上訴人正當的、合法的權益造成不利影響。第五，“律師函”實際上并未得到展示，“律師函”兩次都是剛擺上去，就被被上訴人明月公司搶走，所謂侵權影響根本不存在，原審判決要求兩上訴人在《中國眼鏡科技雜志》上賠禮道歉是不公平的。另外，本案一審案件受理費人民幣 10，010元，計收的依據是被上訴人訴訟請求為人民幣50萬，本案一審判決支持被上訴人的訴訟請求只有人民幣1萬，但原審法院卻判令兩上訴人承擔人民幣 7，007元，明顯不符合訴訟費按勝訴比例承擔的原則。

　　被上訴人明月公司庭審中口頭答辯稱，兩上訴人主觀上存在侵權故意，客觀上實施了侵權行為，給被上訴人造成了損害后果，兩上訴人的行為構成侵權。原審法院判決事實認定清楚，適用法律正確，請求二審法院予以維持。

　　二審中，兩上訴人向本院提供5份證據材料。第一，明月公司宣傳成功控股上海豪雅公司的宣傳單和上海豪雅公司的營業執照。該份證據材料要證明明月公司與上海豪雅公司實際是同一個經濟實體。第二，明月公司參展的“海頓”商標的宣傳單。該份證據材料要證明明月公司使用了“上海?豪雅光學”字樣進行宣傳。第三，明月公司參展的“海頓”鏡片包裝袋。該份證據材料要證明明月公司已構成對上訴人豪雅（廣州）公司商標的侵權。第四，判決日期為2003年12月3日的（2002）穗中法民二終字第2569號民事判決書。該份證據材料要說明該判決書第5頁第3－6行的認定與最后判決部分具有相同的法律效力。第五，《文匯報》2003年9月20日的文章《律師函告示牌惹官司》。該份證據材料要證明即使兩上訴人的行為對被上訴人造成了不利影響，也已經得到消除。

　　被上訴人明月公司認為兩上訴人提供的5份證據材料均不是本案二審新的證據，不同意質證。

　　本院認為，兩上訴人提供的第一、第二和第三份證據材料在本案一審庭審結束前均已存在且兩上訴人能夠提供而未提供，故該3份證據材料不屬本案二審新的證據，故不予采納。況且，158號判決已經認定第一份證據材料，在本案一審中已提交158號判決書作為證據的情況下，無需再提供該份證據材料。另外，即使采納第二份與第三份證據材料，也均無其他證據可以佐證該兩份證據材料是被上訴人明月公司在參展會上展出的材料。第四份與第五份證據材料均是本案一審庭審結束后產生，應屬本案二審新的證據材料，但該兩份證據材料與本案的事實認定均無關聯性，故不予采納。

　　二審中，被上訴人明月公司未向本院提供證據材料。

　　本院經審理查明，158號案判決書中認定，上海豪雅公司生產的“1.56加硬加膜樹脂鏡片”的包裝袋正面的右上方、左下方以不同的字體印有“上海?豪雅光學”字樣。明月公司的宣傳資料上印有上海豪雅公司生產的“1.56加硬加膜樹脂鏡片”的包裝袋正面，以及“2002年，上海明月成功控股上海豪雅光學眼鏡有限公司”。另外，在一審庭審過程中，明月公司與正大所陳述在參展會上兩次“律師函” 均擺出不到一小時就被明月公司搶走。原審判決認定的其他事實基本屬實。

　　本院認為：明月公司與上海豪雅公司均是獨立的法人，應獨立承擔各自行為所產生的法律后果。158號判決書主文明確地判決上海豪雅公司停止侵犯HOYA株式會社、豪雅（廣州）公司對“豪雅”注冊商標分別所享有的商標專用權與使用權。判決上海豪雅公司停止對“豪雅”商標專用權與使用權的侵犯，是因為上海豪雅公司的行為侵犯了“豪雅”商標的相應專用權與使用權，這在該判決書的理由部分有相應的論證說明。158號判決書主文并沒有判決明月公司停止侵犯HOYA株式會社、豪雅（廣州）公司對“豪雅”注冊商標分別所享有的商標專用權與使用權。但根據“律師函”的陳述，社會公眾會認為明月公司亦應停止侵犯HOYA株式會社、豪雅（廣州）公司對“豪雅”注冊商標分別所享有的商標專用權與使用權。盡管158號判決書的理由部分認為明月公司在其產品宣傳資料上印有上海豪雅公司侵權包裝袋正面的行為是上海豪雅公司侵權行為的延伸，明月公司應當停止在產品宣傳資料上印制上海豪雅公司侵權包裝袋，但“律師函”并未說明相應情況。根據 “律師函”，不知情的一般社會公眾通常可能會認為明月公司在其生產銷售的產品或者產品包裝上印有不當標識從而侵犯了HOYA株式會社、豪雅（廣州）公司對 “豪雅”注冊商標分別所享有的商標專用權與使用權，再結合“律師函”的其他內容，原審法院認為兩上訴人的行為極有可能給明月公司的正常經營活動造成不利影響并無不當。

　　如果不準確的言論會損害競爭對手的商業信譽，散發該種言論就構成不正當競爭。即使散發內容真實但不全面且會引起誤解并損害競爭對手商業信譽的言論，亦可能構成不正當競爭。原審判決根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第十四條的立法意圖，將本案這種與捏造、散布虛偽事實不同但相類似的行為解釋為不正當競爭行為并無不當。更何況，原審判決的法律依據除了《中華人民共和國反不正當競爭法》第十四條外，還有規定遵守誠實原則與公