廣東省高級人民法院
民事判決書

（2006）粵高法民三終字第101號

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上訴人（原審被告）：中山市富士山衛廚電器有限公司。住所地：廣東省中山市東鳳鎮和泰村置業路5號。
法定代表人：吳釗明，經理。
委托代理人：石澤智，廣州廣信知識產權代理有限公司職員。
被上訴人（原審原告）：冼茂忠，男，漢族，1961年1月20日出生，住廣東省佛山市南海區桂城鎮第四區21座601。
委托代理人：林德緯，廣東法制盛邦律師事務所律師。
委托代理人：趙晶，廣東法制盛邦律師事務所律師助理。
上訴人中山市富士山衛廚電器有限公司（下稱富士山公司）因與被上訴人冼茂忠專利權侵權糾紛一案，不服廣東省廣州市中級人民法院(2005)穗中法民三知初字第15號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。
原審法院查明：冼茂忠是第ZL03324482.0號名稱為“電磁爐(DCL-2000F)”的外觀設計專利的專利權人，該專利的申請日是2003年5月19日，授權公告日為2003年12月1O日。該專利目前處于授權狀態。
在專利公告照片中的該外觀設計專利產品表示為：該外觀設計專利產品的正面呈一正方形，四條外邊有斜線和倒角；在正方形的下部有一長方形控制面板，控制面板上從左到右分別設置有一長方形的玻璃顯示框、一組四個的控制按鈕(呈正方形)、一組六個的控制按鈕(呈長方形)、一個內置圓形電源開關的長方形裝飾框；在正方形的上部為一圓形凸起的金屬框，圓形金屬框的中心還有兩個同心的定位圓圈。(注：外觀設計專利公告附有簡要說明：本外觀設計產品設計要點在正面，省略其他視圖。在專利公告中僅附有主視圖照片及立體圖照片)。
2004年10月1日、11月1O日、11月13日，冼茂忠派員分別以南海市愛迪寶電器有限公司、佛山市愛庭電器有限公司、愛庭電器有限公司名義在沈陽沃爾瑪百貨有限公司、沃爾瑪深國投百貨有限公司長春前進廣場分店、河北邢臺市(發票上印章不清)購買了由富士山公司生產銷售的外觀形狀一致的“富士山微電腦電磁爐”產品各一臺。
被控侵權“富士山微電腦電磁爐”在外觀特征上與冼茂忠專利產品的區別點在于：1、專利產品正面正方形四外邊有斜線和倒角，被控侵權產品也有此特征，但不明顯；2、冼茂忠專利產品在控制面板的右邊是一個內置圓形電源開關的長方形裝飾框，而被控侵權產品的控制面板右邊是一個內置圓形電源開關的橢圓形裝飾框。
另查：富士山公司確認其生產銷售了被控侵權產品，但聲稱其被控侵權“富士山微電腦電磁爐”產品在外觀上除上述與冼茂忠專利產品的區別點外，還存在：1、冼茂忠專利產品上部中間有一圓形凸臺，而被控侵權產品相應部位僅是一凸圓環；2、冼茂忠專利產品上部中間圓形凸臺上沒有兩個同心圓形設置，而被控侵權產品則有此設置。3、被控侵權產品的控制面板左邊有富士山公司的“富士山”商標標識設置，而冼茂忠專利產品在相應部位沒有商標標識的設置。因此，富士山公司認為被控侵權產品與專利產品在外觀上既不相同也不相近似。對此，冼茂忠認為在專利公告圖片上專利產品上部沒有顯示設置的是圓形凸臺；專利產品在立體圖上亦顯示在上部中間圓形凸環上有兩個同心圓形設置。富士山公司還認為其僅是試產被控侵權產品200臺，每臺出廠價約 130元，利潤為13元，因此冼茂忠索賠30萬元無合法依據。但富士山公司沒有就其上述主張提交證據材料。冼茂忠則認為根據富士山公司在網上所作的宣傳，其年營業額為5000萬元至1億，因此索賠30萬元是合理的，請求法院酌情決定本案的賠償數額。
另外，富士山公司在一審答辯期間屆滿后向專利復審委申請宣告冼茂忠涉案專利無效，專利復審委已經受理此案。據此，富士山公司申請中止本案審理。
原審法院認為：冼茂忠是第ZL03324482.0號名稱為“電磁爐(DCL-2000F)”的外觀設計專利的專利權人，其享有的專利權應當受法律保護。
根據《中華人民共和國專利法》第五十六條的規定，外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的外觀設計專利產品為準。在專利公告照片中的該外觀設計專利產品表示為：該外觀設計專利產品的正面呈一正方形，四條外邊有斜線和倒角；在正方形的下部有一長方形控制面板，控制面板上從左到右分別設置有一長方形的玻璃顯示框、一組四個的控制按鈕(呈正方形)、一組六個的控制按鈕(呈長方形)、一個內置圓形電源開關的長方形裝飾框；在正方形的上部為一圓形凸起的金屬框，圓形金屬框的中心還有兩個同心的定位圓圈。外觀設計專利公告附有簡要說明：本外觀設計產品設計要點在正面，省略其他視圖。在購買商品時普通消費者一般只注意該產品主視圖所體現的特征。被控侵權產品與專利產品均屬電磁爐產品，將兩者相比較，被控侵權“富士山微電腦電磁爐”在外觀特征上與冼茂忠專利產品的區別點在于：1、專利產品正面正方形四外邊有斜線和倒角，被控侵權產品也有此特征，但不明顯；2、冼茂忠專利產品在控制面板的右邊是一個內置圓形電源開關的長方形裝飾框，而被控侵權產品的控制面板右邊是一個內置圓形電源開關的橢圓形裝飾框。但從整體觀察，上述區別點是很微小的，總體上兩者仍構成相近似。富士山公司聲稱冼茂忠專利產品上部中間有一圓形凸臺，被控侵權產品相應部位為一凸圓環，但從專利公告圖片上沒有明顯表示的圓形凸臺的特征，因此不予認定；專利產品在立體圖上亦顯示在上部中間圓形凸環上有兩個同心圓形設置，因此富士山公司認為專利產品在相應部位沒有兩個同心圓形設置、與被控侵權產品不同的抗辯意見，亦不予采納；對富士山公司認為被控侵權產品的控制面板左邊有富士山公司的“富士山”商標標識設置，而冼茂忠專利產品在相應部位沒有商標標識的設置這一不同點抗辯意見，原審法院認為，在通常情況下，產品上的商業標識一般不作為產品外觀的判斷對象(特殊情況除外)，而且在專利產品主視圖上的相應部位，亦有冼茂忠的商業標識。因此，對富士山公司這一不同點抗辯意見，亦不予采納。
對富士山公司要求中止本案訴訟的請求，原審法院認為本案目前不存在應當中止訴訟的情形，因此對富士山公司這一請求不予支持。
綜上所述，富士山公司未經冼茂忠許可，制造、銷售被控侵權“富士山微電腦電磁爐”產品，已經侵犯冼茂忠第 ZL03324482.0號名稱為“電磁爐(DCL-2000F)”的外觀設計專利權，理應停止侵權并賠償冼茂忠的經濟損失。由于冼茂忠的經濟損失及富士山公司的侵權獲利均難以認定，綜合本案情況，對賠償數額將根據冼茂忠專利權的類別、富士山公司侵權的性質及情節、富士山公司的生產規模等因素綜合酌定。對冼茂忠要求富士山公司在相關報紙上向其賠禮道歉的主張，由于專利權本身體現最突出的是財產方面的權利，且冼茂忠亦未能舉證證明富士山公司的侵權行為亦同時給冼茂忠造成了人身權利方面的侵害，因此，對冼茂忠要求富士山公司在報紙上賠禮道歉的訴訟請求，不予支持。依照《中華人民共和國專利法》第十一條第二款、第五十六條第二款，最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第十條、第二十一條的規定，判決如下：一、富士山公司在判決發生法律效力之日起立即停止侵犯冼茂忠第ZL03324482.0號名稱為“電磁爐(DCL-2000F)”的外觀設計專利權；二、富士山公司在判決發生法律效力之日起十日內賠償冼茂忠經濟損失1O萬元；三、駁回冼茂忠的其他訴訟請求。案件受理費7010元，由冼茂忠負擔2337元，由富士山公司負擔4673元。

富士山公司不服上述判決，向本院提起上訴，稱：（一）冼茂忠的產品外觀設計不應獲得專利權。根據《專利法》第二十三條規定：“授予專利權的外觀設計，應當同申請日以前在國內外出版物上公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同或不相近似，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”冼茂忠的專利申請日為2003年5月19日。而早在2001年1月19日，臺灣優可企業股份有限公司申請了一份“電磁爐(二)”外觀設計專利，并于2001年10月10日授權公告，專利號為ZL01301026.3。將證據一上記錄的電磁爐圖片與冼茂忠的專利圖片 (ZL03324482.0)相比，兩者幾乎完全相同，顯然屬于重復授權。為此，富士山公司已向國家知識產權局專利復審委員會提出了宣告該專利權無效請求，并已受理，故懇請二審法院中止該案的審理，待復審委員會作出決定后再恢復審理。（二）該電磁爐屬已公開可自由利用的現有技術。富士山公司提供的證據一中記載的電磁爐，其申請日比冼茂忠的專利申請日要早兩年多，公告日也要早一年零七個月，故屬已公開的可自由利用的現有技術，富士山公司生產的電磁爐屬可自由利用的現有技術，根本沒有侵犯冼茂忠的專利權。（三）原審判決富士山公司賠償冼茂忠經濟損失10萬元及承擔訴訟費4673元，顯失公平。本案中，富士山公司只是試產了200臺左右的該款電磁爐，而且銷售時間也只有2—3個月，利潤每臺只有13元左右，根本沒可能獲得巨額利潤。原審判決要富士山公司賠償冼茂忠數十倍于“侵權產品利潤”的數額，這是不恰當的。綜上所述，原審法院認定事實錯誤，判決無據，應予撤銷，發回重審或依法改判，駁回冼茂忠的訴訟請求。
冼茂忠答辯稱：原審法院認定事實清楚，適用法律正確，原判應當予以維持，而富士山公司在上訴狀中所訴稱的理由是根本沒有事實以及法律依據的，其上訴應予以駁回。第一、涉案專利符合專利法第23條的規定，系有效專利。富士山公司在上訴狀中宣稱03324482.0 專利同涉案專利相同，涉案專利系無效專利的上訴理由是根本站不住腳的說法。03324482.0專利同涉案專利在承托板、控制面板等多個地方明顯不同。對此專利復審委員于2005年12月做出的第792l號無效審查決定已經清楚明確的指出上述兩項專利的區別，并維持涉案專利有效。富士山公司的該項上訴理由沒有事實和法律依據。第二、富士山公司生產的電磁爐不是利用自由技術。富士山公司如果利用自由技術進行抗辯，那么其產品的設計就必須同已有技術完全一致。而富士山公司的產品同03324482.0專利完全不同，而是和涉案專利相近似，因此其所謂自由技術應用無從談起。第三、原審判決賠償10萬元合情合理。從富士山公司在網站上的介紹來看，其年營業額為五千萬到一億元之間，月產量2萬臺，生產規模相當可觀。同時，富士山公司還在阿里巴巴網站等公開媒體上做廣告，而且這些都給冼茂忠在經濟上、名譽上造成了極大的損失。本案當中，需要特別強調的是，富士山公司不僅不顧冼茂忠所擁有的專利權，公然制造、銷售低劣的侵權產品，而且其生產的侵權產品同時又與冼茂忠擁有的03267832.0號實用新型專利(電磁爐用的防滑防磁泄漏結構)的外觀特征一致，極易使消費者誤認為產品采用了冼茂忠的安全防滑防磁泄漏專利技術，并將富士山公司的侵權產品誤認為是冼茂忠的專利產品，直接導致誤購，富士山公司的行為不僅嚴重侵犯了涉案專利，而且欺騙了消費者，嚴重侵害了消費者的權益。如果縱容富士山公司的侵權假冒產品在全國范圍內大肆生產、銷售，則不僅給冼茂忠，也給廣大消費者帶來了嚴重的危害。原審法院判決富士山公司侵權并賠償10萬元的做法，合理有效的保護了專利權人以及消費者的合法權益。綜上所述，原審判決事實認定清楚，適用法律正確，應當予以維持。
經審理，本院確認原審法院查明的上述事實。本院另查明：2005年12月21日，國家知識產權局專利復審委員會作出第7921號《無效宣告請求審查決定書》，維持了決定要點為：本專利包括主視圖和立體圖，其主視圖所示電磁爐正面及立體圖所示電磁爐承托板形狀均屬相近似性對比判斷的內容；本專利與請求人富士山公司提交的對比文件（01301026.3號外觀設計專利）所示電磁爐外觀設計不相同也不相近似，富士山公司據此證明冼茂忠的第20033244820號專利不符合專利法第23條規定的主張不能成立，因此決定維持第20033244820號專利權有效。
2004年12月13日，冼茂忠以富士山公司生產銷售的“富士山微電腦電磁爐”侵犯其第 ZL03324482.0外觀設計專利權為由，向原審法院提起訴訟，請求：1、責令富士山公司立即停止侵犯冼茂忠ZL03324482.0外觀設計專利權，即停止生產、銷售侵權的“電磁爐”產品；2、責令富士山公司銷毀庫存的所有侵權產品和專利生產模具，同時收回市面上流通的侵權產品并予以銷毀；3、責令富士山公司賠償因其侵權行為給冼茂忠造成的經濟損失30萬元；4、責令富士山公司在《沈陽日報》、《邢臺日報》、《長春日報》、《中山日報》上公開向冼茂忠賠禮道歉；5、本案的訴訟費用由富士山公司承擔。
本院認為：冼茂忠是第ZL03324482.0號名稱為“電磁爐(DCL-2000F)”的外觀設計專利的專利權人，其享有的專利權應當受法律保護。富士山公司向國家知識產權局專利復審委員會申請宣告該專利無效，國家知識產權局專利復審委員會經審查，認為冼茂忠的上述專利與請求人富士山公司提交的對比文件（01301026.3號外觀設計專利）所示電磁爐外觀設計不相同也不相近似，富士山公司據此證明冼茂忠專利不符合專利法第23條規定的主張不能成立，因此決定維持第20033244820號專利權有效。因此，富士山公司上訴請求中止本案審理，理由不能成立，本院不予支持。
《中華人民共和國專利法》第五十六條第二款規定：“外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的外觀設計專利產品為準。”在冼茂忠第ZL03324482.0號外觀設計專利公告照片中的該外觀設計專利產品表示為：該外觀設計專利產品的正面呈一正方形，四條外邊有斜線和倒角；在正方形的下部有一長方形控制面板，控制面板上從左到右分別設置有一長方形的玻璃顯示框、一組四個的控制按鈕(呈正方形)、一組六個的控制按鈕(呈長方形)、一個內置圓形電源開關的長方形裝飾框；在正方形的上部為一圓形凸起的金屬框，圓形金屬框的中心還有兩個同心的定位圓圈。外觀設計專利公告附有簡要說明：本外觀設計產品設計要點在正面，省略其他視圖。在購買商品時普通消費者一般只注意該產品主視圖所體現的特征。被控侵權產品與專利產品均屬電磁爐產品，將兩者相比較，被控侵權產品“富士山微電腦電磁爐”在外觀特征上與冼茂忠專利產品的區別點在于：1、專利產品正面正方形四外邊有斜線和倒角，被控侵權產品也有此特征，但不明顯；2、冼茂忠專利產品在控制面板的右邊是一個內置圓形電源開關的長方形裝飾框，而被控侵權產品的控制面板右邊是一個內置圓形電源開關的橢圓形裝飾框。但從整體觀察，上述區別點是很微小的，總體上兩者仍構成相近似，被控侵權產品已經落入了冼茂忠第 ZL03324482.0號外觀設計專利的保護范圍。富士山公司上訴認為被控侵權產品使用的是01301026.3號外觀設計專利，屬于已公開可自由使用的現有技術，但國家知識產權局專利復審委員會經審查，認為冼茂忠的外觀設計專利與富士山公司提交的對比文件01301026.3號外觀設計專利所示電磁爐外觀設計不相同也不相近似，富士山公司也沒有說明被控侵權產品與01301026.3號外觀設計專利進行對比有哪些異同，因此，富士山公司的上述主張不能成立，本院不予支持。
最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十一條規定：“被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節、專利許可使用費的數額、該專利許可的性質、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的1至3倍合理確定賠償數額；沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節等因素，一般在人民幣5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過人民幣50萬元。”由于冼茂忠的經濟損失及富士山公司的侵權獲利均難以認定，原審法院綜合考慮冼茂忠專利權的類別、富士山公司侵權的性質及情節、富士山公司的生產規模等因素，酌定富士山公司賠償冼茂忠經濟損失10萬元，并無不當，本院予以支持。富士山公司上訴認為其只是試產了200臺左右的被控侵權產品，銷售時間只有2－3個月，利潤每臺只有13元左右，根本不可能獲得巨額利潤，原審判決其賠償的數額過高。但是，富士山公司對其主張沒有提供證據予以證明，而且，冼茂忠在沈陽沃爾瑪百貨有限公司、沃爾瑪深國投百貨有限公司長春前進廣場分店、河北邢臺市等多個地方的大型商場購買到被控侵權產品。因此，本院對富士山公司的該主張不予采納。
綜上所述，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。富士山公司上訴無理，應予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，擬判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本案二審案件受理費7010元，由富士山公司負擔。
本判決為終審判決。

審　判　長　林廣海
審　判　員　鄧燕輝
代理審判員　歐修平

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二○○六年十月三十一日

書　記　員　孫燕敏