廣西壯族自治區(qū)高級人民法院
民 事 判 決 書

（2006）桂民三終字第23號

上訴人湖北美術(shù)出版社，住所地：湖北省武漢市雄楚大街268號C座。
法定代表人馮芳華，該社社長。
委托代理人戴建國，男，漢族，1956年9月26日出生，該社編輯，住武漢市武昌區(qū)東亭三村33-3-1號。特別授權(quán)。
委托代理人任翠峰，湖北萬澤律師事務(wù)所律師。特別授權(quán)。
被上訴人桂書毅(別名桂藝航)，男，1979年5月18日生，漢族，自由職業(yè)，住桂林市秀峰區(qū)九崗嶺小區(qū)56棟5-2號
委托代理人張明云，嘉合律師事務(wù)所律師。
上訴人湖北美術(shù)出版社與被上訴人桂書毅(別名桂藝航)著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案，不服桂林市中級人民法院（2005）桂市民初字第136號民事判決，向本院提起上訴。本院于2006年7月3日受理后，依法組成合議庭，于2006年8月21日公開開庭審理了本案。上訴人湖北美術(shù)出版社的委托代理人戴建國、任翠峰，被上訴人桂書毅及其委托代理人張明云到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
桂林市中級人民法院（2005）桂市民初字第136號民事判決認(rèn)定：桂書毅于2002年設(shè)計創(chuàng)作了名為《小屋村小桂子的家》的美術(shù)作品，于2003年1月31日定稿，于同年2月18日以小桂子為名在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表。后《幻想》雜志在網(wǎng)上看到該作品，即通過互聯(lián)網(wǎng)與桂書毅協(xié)商，在取得其同意后，將該作品刊發(fā)在《幻想》雜志2004年第8期（總第37期）上。在該期副刊上，《小屋村小桂子的家》刊登在第10-11頁的跨頁上，是作為桂書毅發(fā)表在該期副刊上的《小桂子的童話世界》的最后一個部分。2004年1月9日，湖北美術(shù)出版社與案外人肖文、粟丹倪簽訂了一份《出版合同》，約定由該社出版由肖文、粟丹倪合著的《動畫設(shè)計》一書。肖文在創(chuàng)作過程中，將其學(xué)生從網(wǎng)上下載的桂書毅作品右上部分增加了步驟圖后，作為自己的作品收入《動畫設(shè)計》中。桂書毅于2005年在廣西桂林市桂林書城購買了《動畫設(shè)計》一書，發(fā)現(xiàn)其作品被收入該書，便與湖北美術(shù)出版社交涉，要求該社停止侵權(quán)和賠償損失。湖北美術(shù)出版社表示可以向桂書毅支付高于國家規(guī)定數(shù)倍的稿酬，但桂書毅認(rèn)為該社提出的賠償數(shù)額過低，雙方未能達(dá)成協(xié)議。
桂林市中級人民法院認(rèn)為，首先，關(guān)于桂書毅是否本案爭議作品《小屋村小桂子的家》的作者，是本案雙方當(dāng)事人爭議的一個主要問題，也是確定本案雙方當(dāng)事人之間是否存在著作權(quán)侵權(quán)法律關(guān)系的關(guān)鍵問題。湖北美術(shù)出版社在答辯中提出，爭議作品是《動畫設(shè)計》的作者之一肖文的學(xué)生從網(wǎng)上下載的，該網(wǎng)上作品的作者是“小桂子”，肖文在創(chuàng)作《動畫設(shè)計》時確實(shí)借鑒了該網(wǎng)上作品，因此，湖北美術(shù)出版社愿意向作者小桂子支付報酬，但桂書毅并不能證明其就是小桂子，因此桂書毅主張其就是爭議作品的作者證據(jù)不足。針對湖北美術(shù)出版社的抗辯，桂書毅提交了載有其在電腦上設(shè)計創(chuàng)作該作品的全過程及創(chuàng)作時間的10幅原圖的光盤，以及從電腦上打印的3張創(chuàng)作原稿，并且提交了刊登有其作品的《幻想》雜志及副刊，該副刊上有關(guān)于桂書毅作為作者的簡介。上述證據(jù)證明了桂書毅對爭議作品《小屋村小桂子的家》的完整創(chuàng)作過程和具體的創(chuàng)作時間，從而證明了桂書毅就是該作品的作者。湖北美術(shù)出版社認(rèn)為《幻想》雜志是否有副刊不能確定，該副刊是非法出版物，不能作為證據(jù)使用，并進(jìn)而主張桂書毅的作品不受法律保護(hù)，但湖北美術(shù)出版社并未舉證支持其主張。根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，作者對其作品的著作權(quán)始于其作品創(chuàng)作完成之時。因此，無論作者是否將其作品進(jìn)行發(fā)表，其著作權(quán)均受法律保護(hù)。湖北美術(shù)出版社一方面主張《幻想》雜志是否有副刊不能確定，并稱該副刊是非法出版物，一方面又引用《幻想》雜志版權(quán)頁上的聲明，主張桂書毅的著作權(quán)已經(jīng)授權(quán)由《幻想》雜志代為行使，實(shí)際上表明其對《幻想》雜志與其副刊之間的關(guān)系是認(rèn)可的。另外湖北美術(shù)出版社已經(jīng)在其答辯中表明，在桂書毅向其主張權(quán)利與其交涉后，湖北美術(shù)出版社已經(jīng)明確表示愿意向桂書毅支付數(shù)倍于國家規(guī)定的稿酬。這表明對于桂書毅的作者身份及相關(guān)權(quán)利，湖北美術(shù)出版社是認(rèn)可的。湖北美術(shù)出版社在其出版發(fā)行的《動畫設(shè)計》一書中，未經(jīng)桂書毅同意登載了其創(chuàng)作的美術(shù)作品《小屋村小桂子的家》的右上部分，且未經(jīng)桂書毅同意作了修改，在書中也沒有署桂書毅的名字，事后在桂書毅與其交涉中，又未能達(dá)成協(xié)議，湖北美術(shù)出版社的行為已經(jīng)構(gòu)成對作者署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)和獲得報酬權(quán)的侵犯，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉及賠償損失的民事責(zé)任。至于賠償數(shù)額，由于桂書毅的經(jīng)濟(jì)損失和湖北美術(shù)出版社的違法所得均不能確定，具體賠償數(shù)額應(yīng)根據(jù)本案的具體情況和法律規(guī)定酌情予以確定。其次，湖北美術(shù)出版社辯稱其在出版《動畫設(shè)計》時已經(jīng)盡到了合理審查義務(wù)，但并未提交相關(guān)證據(jù)予以支持。相反，該社在答辯中承認(rèn)，其是在接到桂書毅的訴狀以后與《動畫設(shè)計》的作者聯(lián)系，以求弄清爭議作品的來源。根據(jù)法律的規(guī)定和行業(yè)慣例，作為專業(yè)出版社，湖北美術(shù)出版社應(yīng)當(dāng)且有條件和能力在圖書出版前對作品的原稿或來源進(jìn)行必要的審查，這才是必要的合理審查義務(wù)的主要步驟和內(nèi)容，同時湖北美術(shù)出版社還應(yīng)當(dāng)在其能力范圍內(nèi)盡到一定的檢索和注意義務(wù)。但湖北美術(shù)出版社并不能提交證明其已經(jīng)盡到合理義務(wù)的相關(guān)證據(jù)。因此，湖北美術(shù)出版社關(guān)于其已經(jīng)盡到了合理審查義務(wù)從而不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主張不能成立。第三，湖北美術(shù)出版社提出其在與《動畫設(shè)計》的作者簽訂的約稿協(xié)議中已明確約定，如有侵權(quán)問題由該書作者自行解決。根據(jù)我國合同法的規(guī)定及公認(rèn)的民法原理，作為協(xié)議和合同，其效力只能及于簽約雙方，因此該約定只能約束簽約雙方，而不能約束其他人，湖北美術(shù)出版社不能據(jù)此免除其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。第四，湖北美術(shù)出版社提出在本案中不是主要的侵權(quán)人，充其量也只是承擔(dān)連帶責(zé)任，主要侵權(quán)人是《動畫設(shè)計》的作者，應(yīng)由該作者承擔(dān)主要侵權(quán)責(zé)任，桂書毅僅將處于次要責(zé)任的湖北美術(shù)出版社告上法庭，于法不符，于理不合。從侵權(quán)的法律關(guān)系上看，湖北美術(shù)出版社的侵權(quán)行為與《動畫設(shè)計》作者的侵權(quán)行為是有區(qū)別的，在責(zé)任承擔(dān)上兩者也是有區(qū)別的，桂書毅可以選擇同時對湖北美術(shù)出版社和該書作者提起訴訟，也可以分別提起訴訟，這是桂書毅依法所享有的訴權(quán)，應(yīng)由其自主行使。因此，湖北美術(shù)出版社的此項(xiàng)主張不能成立。綜上所述，湖北美術(shù)出版社的行為已經(jīng)構(gòu)成對桂書毅著作權(quán)的侵害，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。據(jù)此，依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第十一條、第四十七條第一款、第四十八條第二款的規(guī)定，判決：一、被告湖北美術(shù)出版社立即停止侵權(quán)，在刪除侵權(quán)內(nèi)容之前不得再出版發(fā)行《動畫設(shè)計》一書。二、被告湖北美術(shù)出版社于判決生效之日起15日內(nèi)，在一份全國發(fā)行的報刊上刊登向原告桂書毅道歉的聲明，聲明內(nèi)容須經(jīng)桂林市中級人民法院審核同意。如逾期不刊登道歉聲明，則由原告桂書毅以湖北美術(shù)出版社的名義刊登道歉聲明，內(nèi)容亦須經(jīng)桂林市中級人民法院審核同意，所需費(fèi)用由被告湖北美術(shù)出版社負(fù)擔(dān)。三、被告湖北美術(shù)出版社賠償原告桂書毅經(jīng)濟(jì)損失人民幣10000元。本案案件受理費(fèi)1090元，其他訴訟費(fèi)273元，合計1363元，由被告湖北美術(shù)出版社負(fù)擔(dān)。

湖北美術(shù)出版社不服一審判決，提起上訴，理由是：一、原判認(rèn)定事實(shí)錯誤。1、湖北美術(shù)出版社向法院提交的網(wǎng)絡(luò)下載的電腦繪畫圖片標(biāo)題就明確表明該圖是“局部”、且是“右上”，與桂書毅所稱的“左上”大相徑庭，雙方爭議的不是同一作品，且桂書毅不能證明其就是小桂子本人。2、從時間上看，該網(wǎng)絡(luò)圖片是網(wǎng)名為小桂子的作者于2003年2月18日自行上傳到互聯(lián)網(wǎng)上的尚未完成的電腦繪圖初稿，《動畫設(shè)計》的作者借鑒了其中的某些構(gòu)圖元素于2004年8月創(chuàng)作定稿了水彩畫。而桂書毅稱其作品《小屋村小桂子家》于2004年8月才正式發(fā)表，在此之前未公開發(fā)表過，因此湖北美術(shù)出版社不可能侵犯其著作權(quán)。3、《幻想》雜志版權(quán)頁聲明該刊作者的著作權(quán)應(yīng)由該刊代表行使，因此桂書毅無權(quán)主張權(quán)利，不具備起訴湖北美術(shù)出版社的主體資格。4、湖北美術(shù)出版社在出版《動畫設(shè)計》前認(rèn)真審查了作者所有的原創(chuàng)手繪草圖，并將全部原創(chuàng)草圖提交法庭，證明已經(jīng)盡到了合理的注意義務(wù)，但一審判決卻認(rèn)定湖北美術(shù)出版社未提交相關(guān)證據(jù)證實(shí)是錯誤的。二、原判適用法律錯誤。1、《幻想》雜志2004年第8期只有正刊，沒有副刊，即使有副刊，也是非法出版物，不受法律保護(hù)。因此，桂書毅的作品不屬于著作權(quán)法保護(hù)的范圍，一審判決適用著作權(quán)法是錯誤的。2、桂書毅創(chuàng)作的是電腦效果圖，而《動畫設(shè)計》上的作品是附有步驟圖的水彩畫，二者不論是在構(gòu)思、材料、繪制技法、細(xì)節(jié)、色調(diào)以及體現(xiàn)的情景均有較大的區(qū)別，不屬于同一類作品形式。《動畫設(shè)計》的作者充其量是借鑒了網(wǎng)上的圖片的某些元素進(jìn)行了再創(chuàng)造，已經(jīng)形成新的智力成果，依法享有著作權(quán)。網(wǎng)名為小桂子的作者將其尚未完成的作品上傳至網(wǎng)上，依照我國有關(guān)司法解釋規(guī)定，對設(shè)置或者陳列在社會公共活動處所的繪畫藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫等，屬于合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)。一審判決湖北美術(shù)出版社侵犯了桂書毅的著作權(quán)并承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任于法無據(jù)。3、桂書毅在一審訴狀與庭審中請求追究上訴人侵犯其發(fā)表在《幻想》雜志2004年第8期的作品《小屋村小桂子家》的著作權(quán)，而一審查明《動畫設(shè)計》的作者借鑒的是一幅尚未完成的電腦繪畫圖片，與上述作品無關(guān)的情況下，一審判決仍認(rèn)定湖北美術(shù)出版社侵犯桂書毅的著作權(quán)，于法無據(jù)，且超出當(dāng)事人的訴訟請求。4、《小屋村小桂子家》局部的稿酬是60元左右，一審判決卻錯誤地適用《著作權(quán)法》第四十八條第二款的規(guī)定，判賠1萬元，數(shù)額偏高。5、一審判決湖北美術(shù)出版社承擔(dān)賠禮道歉的民事責(zé)任無法律依據(jù)。故請求撤銷一審判決，改判湖北美術(shù)出版社不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；本案訴訟費(fèi)用由桂書毅承擔(dān)。
桂書毅答辯稱，1、不論是網(wǎng)絡(luò)上的還是《幻想》雜志上的作品都是桂書毅創(chuàng)作的同一幅作品，只是網(wǎng)絡(luò)上的作品是局部而《幻想》雜志上的作品是完整的作品。桂書毅系本案爭議美術(shù)作品的著作權(quán)人。2、湖北美術(shù)出版社出版的《動畫設(shè)計》第29頁至31頁中所用的作品與桂書毅在火神網(wǎng)站上上傳的作品相比較，除了將文字內(nèi)容“小桂子家”改為“小東家”，在空白的木牌上添加“后山”外，其余繪畫內(nèi)容完全一致，湖北美術(shù)出版社及《動畫設(shè)計》作者共同侵犯了自己的著作權(quán)。湖北美術(shù)出版社應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉及賠償損失的民事責(zé)任。3、對作品的合法使用所支付的稿酬和侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任是有區(qū)別的，著作權(quán)法第四十八條還規(guī)定賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為而支付的合理開支。本案中，湖北美術(shù)出版社侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重，且自己為維護(hù)著作權(quán)已經(jīng)支付一審律師費(fèi)5000元，二審階段還要支付律師費(fèi)及差旅費(fèi)，故一審判決湖北美術(shù)出版社賠償損失1萬元并無不當(dāng)。請求駁回上訴，維持原判。
根據(jù)上訴人湖北美術(shù)出版社的上訴理由和被上訴人桂書毅的答辯意見，本院歸納雙方當(dāng)事人在二審訴訟中的爭議焦點(diǎn)為：1、一審判決認(rèn)定署名為“小桂子”的網(wǎng)絡(luò)作品（2003年2月18日）及《幻想》雜志2004年第8期的《小屋村小桂子家》的作者為桂書毅是否正確？ 2、一審判決認(rèn)定上訴人侵犯被上訴人的著作權(quán)是否正確？3、一審判決判定上訴人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任是否正確？
二審?fù)徶泻泵佬g(shù)出版社申請證人肖文出庭作證。肖文承認(rèn)其是《動畫設(shè)計》中被控侵權(quán)作品的作者，其在創(chuàng)作的過程中借鑒了網(wǎng)名為小桂子的作者于2003年2月18日上傳的網(wǎng)絡(luò)作品，采用分步驟圖的方式逐步講解繪畫過程，最后用水彩畫的方式來表現(xiàn)。肖文證明其創(chuàng)作的水彩畫與網(wǎng)絡(luò)圖片相比有些區(qū)別，如網(wǎng)絡(luò)圖片的左上角有一間小屋，肖文認(rèn)為破壞構(gòu)圖，就進(jìn)行了一些修改，同時在屋子前面加了桌子、椅子，在路牌上增加了 “后山”的字樣，色調(diào)和字體上也作了一些變化，但總體而言，兩者的創(chuàng)作元素、構(gòu)圖基本相同，顏色也基本相近。其臨摹網(wǎng)絡(luò)圖片用于《動畫設(shè)計》的目的不是為了讓讀者認(rèn)為是其畫了這幅畫，而是為了教人要經(jīng)過什么樣的步驟才能畫出這樣的一幅畫。肖文還出示了其創(chuàng)作并已提供給湖北美術(shù)出版社出版的被控侵權(quán)作品步驟圖以及水彩畫作品原件。
湖北美術(shù)出版社認(rèn)為，肖文的證言證實(shí)其是從網(wǎng)絡(luò)這一公共領(lǐng)域下載作品并借鑒一些元素綜合起來再創(chuàng)作，不是抄襲，不構(gòu)成侵權(quán)。
桂書毅則認(rèn)為，肖文承認(rèn)其是從網(wǎng)絡(luò)下載圖片，以及其創(chuàng)作的水彩畫與網(wǎng)絡(luò)圖片相比除了“后山”字樣和小屋的變化外，其他部分基本相同的事實(shí)可以采信，肖文雖可以對桂書毅的網(wǎng)絡(luò)作品進(jìn)行臨摹，但對該網(wǎng)絡(luò)作品進(jìn)行修正和發(fā)表，既沒署原作者名字，也沒支付報酬，已超出了合理使用的范圍。對肖文出示的步驟圖和水彩畫，桂書毅認(rèn)為不是獨(dú)立的創(chuàng)作，屬于侵權(quán)作品。
本院對肖文證言的認(rèn)證意見是：1、關(guān)于肖文是《動畫設(shè)計》中被控侵權(quán)作品的作者，以及其在創(chuàng)作中借鑒、臨摹了小桂子于2003年2月18日上傳的網(wǎng)絡(luò)作品的證言與湖北美術(shù)出版社在訴訟中的陳述相吻合，桂書毅對此也予以認(rèn)可，故本院對該部分證言予以采信。2、關(guān)于肖文陳述其創(chuàng)作的水彩畫與該網(wǎng)絡(luò)圖片相比相同與不同之處的證言，即創(chuàng)作和表現(xiàn)手法不一樣，色調(diào)、字體、小屋和“后山”方面有些變化和改動，兩者的創(chuàng)作元素、構(gòu)圖基本相同，顏色也基本相近的陳述與兩幅圖片實(shí)際對比的情況相吻合，桂書毅對此也予以認(rèn)可，故本院對該部分證言予以采信。3、肖文稱其是為了教學(xué)目的而借鑒、臨摹涉案的網(wǎng)絡(luò)作品與《動畫設(shè)計》公開出版發(fā)行的事實(shí)相矛盾，桂書毅對此提出異議，本院對該部分證言不予采信。4、關(guān)于肖文出示的、其提供給湖北美術(shù)出版社出版的被控侵權(quán)作品原件，本院經(jīng)審查核對，該原件與一審以及二審證據(jù)交換中湖北美術(shù)出版社所提供的復(fù)印件相一致，可以印證湖北美術(shù)出版社辯稱該社審查了作者創(chuàng)作手稿原件的陳述，本院對此予以確認(rèn)。
二審期間桂書毅向本院提交兩份新證據(jù)，其中一份電腦打印件，證明《幻想》雜志官方網(wǎng)站上公告該雜志已經(jīng)停刊，但可以通過郵購的方式獲得該雜志社以前出版的刊物；一份為火神網(wǎng)站于2005年5月29日出具的證明，以及截圖和注冊信息，以證實(shí)桂書毅于2003年2月 18日以小桂子的名義將《小屋（局部完整圖）右上》上傳到該網(wǎng)站，小桂子即桂書毅本人。并證明該幅圖與其發(fā)表在《幻想》雜志2004年第8期上的作品《小屋村小桂子家》的右上角實(shí)際上是同一作品，桂書毅對該網(wǎng)絡(luò)作品以及雜志上的作品均享有著作權(quán)。
湖北美術(shù)出版社對桂書毅提交的新證據(jù)的質(zhì)證意見是：對電腦打印件認(rèn)為，《幻想》雜志的官方網(wǎng)站不存在了，桂書毅提交的打印件和網(wǎng)絡(luò)上的公告僅有一段文字相似；對于火神網(wǎng)站的證明及材料認(rèn)為，該份證據(jù)材料超過舉證期限提出，不具有證據(jù)效力，對其真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可，并且認(rèn)為該證據(jù)材料超出了桂書毅一審的訴請范圍。
本院對桂書毅提供的兩份新證據(jù)的認(rèn)證意見是：對于電腦打印件，在二審證據(jù)交換中桂書毅現(xiàn)場演示了登陸《幻想》雜志社的官方網(wǎng)站的過程，并搜索到雜志停刊的公告，公告的內(nèi)容與桂書毅提交的電腦打印件的內(nèi)容一致，故對該份電腦打印材料的證據(jù)效力予以認(rèn)可；對于火神網(wǎng)站的證明及材料，該證據(jù)是桂書毅為了反駁一審中湖北美術(shù)出版社的抗辯理由而在一審審結(jié)后發(fā)現(xiàn)并在二審證據(jù)交換時提交的，沒有超出其一審的訴請范圍且符合法律關(guān)于新證據(jù)的規(guī)定。該證據(jù)材料加蓋了北京火神互動網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的公章，湖北美術(shù)出版社未能提出反證否定其效力，因此本院對該證據(jù)的效力予以確認(rèn)。
本院經(jīng)審理查明，一審判決認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)。
另查明，2004年第8期《幻想》雜志有兩本刊物，其中封面插畫為《我的旅程》，注明作者為桂藝航的刊物的封三上刊登“《幻想》雜志，一書兩刊……2003年及以后雜志原價為15元/本，會員價為13元/本，一書分正、副兩刊。” 《幻想》雜志上刊登了該刊對于侵權(quán)行為“將代表著作權(quán)人追究其法律責(zé)任”的聲明。《幻想》雜志現(xiàn)已停刊。
還查明，湖北美術(shù)出版社出版《動畫設(shè)計》時審查了肖文提供的被控侵權(quán)作品的步驟圖以及水彩畫原稿。
本院認(rèn)為：一、關(guān)于一審判決認(rèn)定署名為“小桂子”的網(wǎng)絡(luò)作品（2003年2月18日）及《幻想》雜志2004年第8期的《小屋村小桂子家》的作者為桂書毅是否正確的問題。
互聯(lián)網(wǎng)上《小屋（局部完整圖）右上》美術(shù)作品的署名人是“小桂子”，根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第十一條第四款“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者”之規(guī)定，“小桂子”系該幅網(wǎng)絡(luò)作品的作者。火神網(wǎng)站2005年5月29日出具的證明、截圖以及注冊信息，直接證實(shí)桂書毅就是“小桂子”，該證據(jù)與《幻想》雜志2004年第8期上刊登的《小屋村小桂子家》的美術(shù)作品的署名，即“桂書毅，又名桂藝航，筆名小桂子”互相印證，充分證明了桂書毅是涉案網(wǎng)絡(luò)美術(shù)作品以及《幻想》雜志刊登涉案美術(shù)作品的作者。湖北美術(shù)出版社上訴稱桂書毅不能證明其就是小桂子本人的理由不能成立，一審判決認(rèn)定署名為“小桂子”的網(wǎng)絡(luò)作品（2003年2月18日）及《幻想》雜志2004年第8期的《小屋村小桂子家》的作者為桂書毅是正確的。
二、關(guān)于一審判決認(rèn)定湖北美術(shù)出版社侵犯桂書毅的著作權(quán)是否正確的問題。
首先，根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第二條“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)”、第十一條第一款“著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外”以及該條第二款“創(chuàng)作作品的公民是作者”的規(guī)定，桂書毅依法享有涉案網(wǎng)絡(luò)美術(shù)作品以及《幻想》雜志刊登的涉案美術(shù)作品的著作權(quán)，雖然《幻想》雜志刊登對于侵權(quán)行為“將代表著作權(quán)人追究其法律責(zé)任”的聲明，但是，由于該刊已經(jīng)停辦，雜志社不可能代表著作權(quán)人追究侵權(quán)者的法律責(zé)任，另一方面，作者即使同意雜志社代為維權(quán)也并不表明其放棄自己行使權(quán)利的資格。因此湖北美術(shù)出版社上訴稱桂書毅不具備起訴的主體資格的理由不能成立。其次，桂書毅在2003年2月18日上傳的美術(shù)作品與湖北美術(shù)出版社提出的以及肖文承認(rèn)借鑒和臨摹的網(wǎng)絡(luò)作品的上傳時間、作者、畫面都是一致的，因此可以認(rèn)定肖文在2004年創(chuàng)作被控侵權(quán)作品之前接觸了桂書毅的涉案網(wǎng)絡(luò)作品。湖北美術(shù)出版社稱雙方爭議的不是同一作品，肖文創(chuàng)作被控侵權(quán)作品的時間在前，桂書毅發(fā)表涉案作品在后的上訴理由不能成立。第三，根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第六條“著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生”以及《中華人民共和國著作權(quán)法》第四條“ 依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)”之規(guī)定，湖北美術(shù)出版社未能舉證證明桂書毅的作品屬于被依法禁止出版、傳播的作品或者其作品已經(jīng)被有關(guān)部門采取措施依法禁止出版、傳播，因此湖北美術(shù)出版社上訴稱桂書毅作品發(fā)表在非法出版的副刊上，不受著作權(quán)法保護(hù)的理由不成立，桂書毅自完成《小屋（局部完整圖）右上》以及《小屋村小桂子家》創(chuàng)作之日起即依法享有作品的著作權(quán)。桂書毅在一審過程中通過湖北美術(shù)出版社的答辯才知道被控侵權(quán)作品的作者是通過網(wǎng)絡(luò)途徑接觸其作品的，因此才在訴訟中進(jìn)一步舉證說明其正是該網(wǎng)絡(luò)作品的作者，以證明湖北美術(shù)出版社的行為仍然構(gòu)成侵權(quán)，故桂書毅的指控及一審的認(rèn)定并沒有超出起訴的范圍。從涉案的網(wǎng)絡(luò)作品與雜志刊登作品之間的關(guān)系來看，《小屋（局部完整圖）右上》不是尚未完成的作品，而是一幅局部完整圖，能夠獨(dú)立成畫、單獨(dú)發(fā)表，它構(gòu)成了后來發(fā)表的《小屋村小桂子家》的右上部分。《小屋（局部完整圖）右上》與《小屋村小桂子家》之間屬于部分與整體的關(guān)系，對前者的侵權(quán)必然構(gòu)成對后者的侵權(quán)。第四，本案中，肖文未經(jīng)過桂書毅的同意，對《小屋（局部完整圖）右上》進(jìn)行借鑒和臨摹，雖然二者運(yùn)用的繪制技法不同，但是兩者的創(chuàng)作元素、構(gòu)圖、布局、細(xì)節(jié)、色調(diào)都基本相同，構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性的相似，然而肖文卻未在其完成并出版發(fā)行的作品中標(biāo)明“臨摹自桂書毅的作品”，也沒有向桂書毅支付報酬，同時在其繪制過程中未經(jīng)桂書毅許可將《小屋（局部完整圖）右上》進(jìn)行了部分修改，如將左上角的小屋一角去掉，改成一些山丘，將空白的路牌標(biāo)上“后山”二字，將小屋門匾上的“小桂子家”改成 “小東子家”等等，其上述行為已經(jīng)侵犯了桂書毅的署名權(quán)、修改權(quán)和獲得報酬權(quán)。湖北美術(shù)出版社稱《動畫設(shè)計》的作者肖文只是借鑒了網(wǎng)上的圖片的某些元素進(jìn)行了再創(chuàng)造，兩者美術(shù)作品完全不相同，肖文投入創(chuàng)造性的智力勞動已經(jīng)形成新的智力成果，且該使用屬于合理使用而不構(gòu)成侵權(quán)的上訴理由沒有法律依據(jù)不能成立，本院不予支持。然而，肖文的上述修改并沒有達(dá)到歪曲、篡改桂書毅原作的程度，其作品還是符合并反映了原作中所表現(xiàn)的鄉(xiāng)村生活寧靜優(yōu)美的主題和意境，因此肖文沒有侵犯桂書毅的保護(hù)作品完整權(quán)。湖北美術(shù)出版社上訴稱被控侵權(quán)作品沒有侵犯桂書毅的保護(hù)作品完整權(quán)，符合法律的規(guī)定，本院予以支持。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第一款第一項(xiàng) “發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利”的規(guī)定，由于桂書毅在2003年2月18日已經(jīng)將涉案作品在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表，因此，其已經(jīng)行使了發(fā)表權(quán)，故不存在他人侵犯其涉案作品發(fā)表權(quán)的問題。一審法院沒有認(rèn)定湖北美術(shù)出版社侵犯桂書毅的發(fā)表權(quán)是正確的。第五，湖北美術(shù)出版社出版《動畫設(shè)計》時與案外人肖文、粟丹倪簽訂有出版合同，并且審查了肖文作品的創(chuàng)作步驟圖和水彩圖的原稿，桂書毅也沒有證據(jù)證實(shí)湖北美術(shù)出版社應(yīng)當(dāng)知道其出版的作品侵權(quán)，因此可以認(rèn)定湖北美術(shù)出版社作為出版者已盡了合理注意義務(wù)，湖北美術(shù)出版社的這一上訴理由成立。但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第三款“出版者盡了合理注意義務(wù)，著作權(quán)人也無證據(jù)證明出版者應(yīng)當(dāng)知道其出版涉及侵權(quán)的，依據(jù)民法通則第一百一十七條第一款的規(guī)定，出版者承擔(dān)停止侵權(quán)、返還其侵權(quán)所得利潤的民事責(zé)任”之規(guī)定，湖北美術(shù)出版社因?yàn)槌霭媪松姘盖謾?quán)作品，故仍應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、返還其侵權(quán)所得利潤之民事責(zé)任。
三、關(guān)于一審判決判定上訴人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任是否正確的問題。
雖然湖北美術(shù)出版社出版的涉案美術(shù)作品侵犯了桂書毅的署名權(quán)，但是由于桂書毅并未起訴被控侵權(quán)美術(shù)作品的作者，而只起訴作為出版者的湖北美術(shù)出版社，但由于湖北美術(shù)出版社已經(jīng)盡了出版者的合理注意義務(wù)，故依照最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第三款的規(guī)定，只承擔(dān)停止侵權(quán)、返還其侵權(quán)所得利潤的民事責(zé)任，而不應(yīng)承擔(dān)賠禮道歉的民事責(zé)任，一審判決湖北美術(shù)出版社承擔(dān)賠禮道歉的民事責(zé)任依據(jù)不充分，應(yīng)予糾正。湖北美術(shù)出版社未向法院如實(shí)提交其出版侵權(quán)作品所獲利潤的有關(guān)證據(jù)材料，故其應(yīng)返還的利潤應(yīng)結(jié)合本案中被控侵權(quán)作品的發(fā)行數(shù)量、該書籍的定價、出版行業(yè)的利潤率、美術(shù)作品的稿酬以及侵權(quán)行為的危害程度等綜合考慮，一審判決湖北美術(shù)出版社賠償桂書毅損失人民幣1萬元，雖屬適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正，但判決數(shù)額與本案實(shí)際相符，應(yīng)予支持。湖北美術(shù)出版社上訴稱一審判決判賠數(shù)額過高，無事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
一、維持（2005）桂市民初字第136號民事判決第一項(xiàng)，即湖北美術(shù)出版社立即停止侵權(quán)，在刪除侵權(quán)內(nèi)容之前不得再出版發(fā)行《動畫設(shè)計》一書；
二、撤銷（2005）桂市民初字第136號民事判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)；
三、湖北美術(shù)出版社應(yīng)返還桂書毅侵權(quán)所得利潤10000元。
上述債務(wù)，義務(wù)人應(yīng)于本案判決生效之日起10日內(nèi)履行完畢，逾期則應(yīng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。權(quán)利人可在本案生效判決規(guī)定的履行期限最后一日起一年內(nèi)，向一審法院申請執(zhí)行。???
二審案件受理費(fèi)1363元，由湖北美術(shù)出版社負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長　劉 擁 建
審　判　員　周 冕
代理審判員　廖 冰 冰

?

?

?

二○○六年十一月六日

書　記　員　鄒 柱