江蘇省高級人民法院
民事判決書

(2006)蘇民三終字第0142號

上訴人（原審被告）南京建鄴城鎮建設開發集團有限公司，住所地江蘇省南京市建鄴區茶南新村拓園13幢48號。
法定代表人吳凱波，該公司董事長。
委托代理人涂勇，上海市光明律師事務所南京分所律師。
委托代理人王燕燕，上海市光明律師事務所南京分所律師。
被上訴人（原審原告）林潤泉，男， 1948年1月2日出生，漢族，住北京市朝陽區惠新南里二號院2樓1206號。
委托代理人柏尚春，南京蘇高專利事務所專利代理人。
上訴人南京建鄴城鎮建設開發集團有限公司（以下簡稱建鄴開發公司）因與林潤泉專利侵權糾紛一案，不服江蘇省南京市中級人民法院（2006）寧民三初字第099號民事判決，向本院提起上訴。本院于2006年10月16日立案受理，并依法組成合議庭，于2006年 11月15日公開開庭進行了審理。建鄴開發公司委托代理人涂勇、王燕燕，林潤泉的委托代理人柏尚春到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
一審林潤泉訴稱：林潤泉是ZL00128214.X 號“變壓式排風道結構”發明專利的專利權人。2005年，其發現建鄴開發公司在位于南京市建鄴區集慶門大街36號工地中所使用的變壓式排風道結構產品已落入上述專利的保護范圍，且建鄴開發公司的使用行為未經合法授權，已構成專利侵權。請求法院依法判令：1、建鄴開發公司立即停止侵權行為，銷毀侵權產品； 2、建鄴開發公司賠償其經濟損失5萬元；3、建鄴開發公司承擔本案的訴訟費用。
建鄴開發公司在一審庭審中答辯稱：1、建鄴開發公司沒有實施侵權行為或使用行為；2、建鄴開發公司提供了相應證據證明產品的合法來源，根據有關規定，不應當承擔賠償責任。
一審法院經審理查明：
林潤泉為ZL00128214.X 號“變壓式排風道結構”發明專利的專利權人，該專利申請日為2000年12月12日，授權公告日為2004年2月25日，目前仍合法有效。該專利的獨立權利要求為：一種變壓式排風道結構，由設置有進氣口的氣體排放管道、排氣導向管和氣流變壓部件組成，所述排氣導向管和氣流變壓部件均設置在所述氣體排放管道的內壁上，所述排氣導向管設置在所述氣流變壓部件對面或側面處的上述氣體排放管道的內壁上，所述排氣導向管與所述氣流變壓部件之間保留有排氣空間，所述排氣導向管的導流通道與所述氣體排放管道上的進氣口相連通，其特征在于，所述氣流變壓部件兩側中的至少一側，與所述氣體排放管道相應一側的內壁保持有間隙，所述間隙是手能伸進去的間隙。
建鄴開發公司于1992年3月30日成立，經營范圍為房地產開發、經營；建筑材料、裝飾材料、金屬材料、五金交電、日用百貨、辦公用品銷售等。集慶門躍進村工程項目位于南京市集慶門大街36號，建設單位為建鄴開發公司。2004年9月10日，建鄴開發公司與鹽城市第七建筑安裝工程有限公司（以下簡稱七建公司）簽訂《建設工程施工合同》一份。該合同第一部分“協議書”第一條“工程概況”約定：“工程名稱：躍進村地塊Ⅱ標段03、04棟及地下室、綠地防空地下室；工程地點：集慶門外躍進村；工程內容：土建、水電安裝、通風及附屬工程”。第二條“工程承包范圍”約定： “承包范圍：03、04棟土建、水電、通風及附屬工程、綠地防空地下室水電、通風工程”。合同第三部分“專用條款”第七條“材料設備供應”條款對相關工程材料設備由發包方或承包方供應沒有明確約定。
2005年9月23日，南京市公證處公證員王挺元、候逸應林潤泉申請，在南京市集慶門躍進村建鄴開發公司施工現場對現場及房屋的變壓式排風道結構進行了取樣、拍照，并制作了（2005）寧證內經字第70483號公證書，公證書所附照片共18張。
各方均一致同意以公證書中所附實物照片為侵權比對對象。從公證書所附照片可見，施工現場的變壓式排風道結構為：由設置有進氣口的氣體排放管道、排氣導向管和氣流變壓部件組成，排氣導向管和氣流變壓部件均安裝在氣體排放管道的內壁上，兩者之間保留有排氣空間。排氣導向管的導流通道與氣體排放管道上的進氣口相連通；氣流變壓部件兩側與氣體排放管道相應一側的內壁保持有手能伸進去的間隙。經比對，被控侵權產品的結構技術特征完全覆蓋了涉案專利的獨立權利要求。
另查明：1、七建公司與南京華亞環保技術開發有限公司（以下簡稱華亞公司）于2005年6月30日簽訂了《合同書》，涉及產品名稱為變壓式排氣道，數量138個，單價120元，共計16560元。由華亞公司負責承運并負責指導安裝，雙方約定質量要求符合國標圖集的要求，驗收按建工標準要求；2、由建鄴開發公司建設的集慶門躍進村工程項目，位于南京市集慶門大街36號，躍進村地塊Ⅱ標段03、04棟及地下室、綠地防空地下室已經竣工。
一審的爭議焦點是：建鄴開發公司在其躍進村工程項目中所安裝使用的變壓式排風道結構的排風管道是否具有合法來源？
一審法院認為：
經庭審比對，被控侵權產品的結構技術特征完全覆蓋了涉案專利的獨立權利要求，已經落入涉案專利的保護范圍。為證明其有合法來源，建鄴開發公司提供的證據1即建鄴開發公司與七建公司簽訂的《建設工程施工合同》，僅能證明建鄴開發公司與七建公司就集慶門躍進村項目 03、04棟土建、水電、通風及附屬工程、綠地防空地下室水電、通風工程簽訂了建設工程施工合同這一事實，但該合同中材料設備供應條款對相關工程材料設備由發包方或承包方供應沒有明確約定，且建鄴開發公司的經營范圍內也包含建筑材料的銷售，故不能排除其在該項目中自行使用被控侵權產品的可能性。建鄴開發公司提供的證據2即七建公司躍進村項目部與華亞公司簽訂的變壓式排氣道購銷合同，建鄴開發公司未提供證據證明華亞公司的自然情況與合同是否實際履行的情況，也不能證明該合同項下的變壓式排氣道是否實際用于集慶門躍進村項目。據此，一審法院認為，建鄴開發公司有義務也有能力對在其建設項目中使用的變壓式排氣道的來源提供詳細、完整的證據，但卻消極履行義務，其提供的證據不足以形成證據鏈，無法證明集慶門躍進村項目現場所使用的變壓式排風道結構確系他人承建的事實，也無法證明被控侵權產品具有合法來源。
綜上，建鄴開發公司為生產經營目的，未經許可在其工程項目上安裝了落入涉案專利權保護范圍的產品且不能提供合法來源，侵犯了林潤泉的專利權，應當承擔相應的侵權責任。林潤泉要求建鄴開發公司賠償五萬元，并同意適用法定賠償。一審法院根據涉案專利的類別、被告侵權行為的性質和情節等因素依法酌情確定賠償數額。因躍進村項目已經竣工，涉案變壓式排風道結構已實際安裝并交付使用，予以銷毀不利于保護社會公共利益，因此對其銷毀侵權產品的訴訟請求，不予支持，但在確定賠償數額時將上述情況予以綜合考慮。據此，一審法院依照《中華人民共和國專利法》第十一條第一款、第五十六條第一款、《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十一條之規定，作出判決：一、建鄴開發公司立即停止侵犯林潤泉擁有的 ZL00128214.X 號“變壓式排風道結構”發明專利權的行為，任何單位或個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品。二、建鄴開發公司在判決生效后十五日內賠償林潤泉經濟損失50000元。三、駁回林潤泉的其他訴訟請求。一審案件訴訟費2010元，其他費用 200元，共計2210元，由建鄴開發公司負擔。

建鄴開發公司不服一審判決，向本院提起上訴，請求撤銷一審法院判決，駁回林潤泉的訴訟請求。其上訴理由主要是：
1、建鄴開發公司并未侵犯林潤泉的專利權。建鄴開發公司開發的樓盤中使用的排風道系七建公司購買并安裝。建鄴開發公司既不是排風道的生產者也不是購買者。建鄴開發公司沒有義務也沒有可能對排風道是否侵犯他人專利權進行審查。建鄴開發公司開發樓盤的行為是經營行為，但建鄴開發公司經營的是房地產并非排風道，排風道僅是房產中的輔助設施。建鄴開發公司使用排風道的行為不構成專利法上的生產經營行為。由于建鄴開發公司不是生產者也非購買者，沒有關于該產品的說明書，無法分辨樓盤中所使用的排風道是否侵權。
2、即使構成侵權，建鄴開發公司也不應承擔賠償責任。首先，林潤泉未能舉證證明建鄴開發公司知道排風道系未經專利權人許可而制造和出售的；其次，建鄴開發公司提交了與七建公司的施工合同以及七建公司與華亞公司購買變壓式排氣道的購銷合同。這兩份合同證明了建鄴開發公司所述的侵權產品是七建公司從華亞公司購買并安裝的。建鄴開發公司即完成了證明產品合法來源的舉證義務。林潤泉提出購銷合同是否履行，華亞公司是否存在，這些都不是建鄴開發公司的舉證義務；且林潤泉也未提供相反證據證明購銷合同沒有履行。因此林潤泉應承擔舉證不能的不利后果。根據專利法第六十三條第二款的規定，建鄴開發公司不應承擔賠償責任。
林潤泉二審口頭答辯稱：原判認定事實清楚，說理充分，判決正確。建鄴開發公司的上訴理由不能成立。請求二審法院駁回上訴，維持原判。
本案二審的爭議焦點是：1、建鄴開發公司所開發樓盤中安裝的被控侵權產品排風道是否侵犯了林潤泉的涉案專利權；2、如果構成侵權，建鄴開發公司應否承擔賠償責任。
在本院二審中，建鄴開發公司提交了以下7份證據：
1、七建公司于2006年10月27日出具的一份書面“證明”。七建公司在該“證明”中，認可涉案被控侵權排風設施，系由其從華亞公司購買并安裝在上述工程項目中。
2、七建公司營業執照副本復印件。用以證明七建公司的自然情況。
3、華亞公司營業執照副本復印件。
4、南京盈良環保工程有限公司營業執照副本復印件。
5、江蘇省南京市工商行政管理局名稱變更核準通知書復印件。
6、公司變更登記申請書復印件。
以上證據3－6，用以證明華亞公司的自然情況，以及經核準華亞公司名稱已變更為南京盈良環保工程有限公司。
7、銀行轉帳支票存根及收據復印件。用以證明七建公司和華亞公司之間合同的履行情況。
林潤泉認為，建鄴開發公司提交的上述證據不屬于新的證據。合議庭經評議后認為，以上證據系建鄴開發公司針對其一審提交的《建設工程施工合同》和《合同書》而提交的補強證據，對本案的審理結果可能產生重要影響，同意納入二審庭審質證的范圍。
在二審庭審質證中，對建鄴開發公司二審提供的上述證據，林潤泉除對七建公司營業執照副本的真實性沒有異議，對關聯性有異議外，對其他證據的真實性均有異議。其中，認為七建公司的“證明”沒有自然人簽名，不具有證明力；華亞公司營業執照副本復印件上的公章很模糊；南京盈良環保工程有限公司營業執照副本復印件和公司變更登記申請書復印件上均同時加蓋了兩個公司的公章，如果公司已經變更，則華亞公司的公章應已作廢；銀行轉帳支票存根及收據均是復印件，未提供原件，且銀行轉帳支票存根復印件上的公章是七建公司南京分公司的公章。
對于上述證據的真實性、關聯性及相關證明力，本院將在裁判理由中予以綜合認定。
鑒于建鄴開發公司對被控侵權產品排風道是否構成專利侵權持有異議，二審再次組織雙方當事人根據公證書照片所顯示的被控侵權產品的技術特征與涉案專利獨立權利要求進行了比對。經比對，被控侵權產品的技術特征與涉案專利獨立權利要求相一致。
在二審庭審中，雙方當事人對一審查明的事實無異議，本院予以確認。
本院認為：
經本院再次當庭比對，建鄴開發公司開發的涉案樓盤中安裝的被控侵權產品排風道，其技術特征完全覆蓋了涉案專利的獨立權利要求，已經落入了涉案專利權的保護范圍。根據專利法的相關規定，建鄴開發公司對其專利侵權行為，應當承擔相應的民事責任包括賠償責任。
本案建鄴開發公司主張其使用涉案排風道的行為不構成專利法上的生產經營行為，且其已完成了證明涉案產品合法來源的舉證義務，不應當承擔賠償責任。對此，本院認為，建鄴開發公司不承擔賠償責任的前提是，其提供的證據須足以證明合法來源成立，即建鄴開發公司不僅應當證明相關合同的簽訂情況，而且還應當證明合同已經得到實際履行。但本案中，建鄴開發公司在一、二審中所提供的證據，并不能充分證明其主張成立。建鄴開發公司在一審中提供的證據，僅能證明其就涉案工程項目與七建公司簽訂了《建設工程施工合同》，以及七建公司與華亞公司簽訂了購買變壓式排氣道的《合同書》，但建鄴開發公司提供的證據不足以形成證據鏈，無法證明涉案工程項目所使用的變壓式排風道結構確系他人承建的事實，也無法證明被控侵權產品具有合法來源。而建鄴開發公司在二審中補充提交的證據，即使有關七建公司以及華亞公司主體資格的營業執照副本及相關工商資料可以認定，但七建公司出具的關于被控侵權產品系從華亞公司購買的“證明”，因該證明本身缺乏相關證據予以佐證，故其證明力較弱；而建鄴開發公司提供的“銀行轉帳支票存根及收據”，因未提供原件以供核對，且林潤泉對真實性亦不予認可，故本院對該證據的真實性不予認定。本院認為，從現有證據看，因建鄴開發公司提供的一些關鍵性證據或是證明力較弱，或是真實性不能認定，且難以形成對應關系，故不足以形成完整的證據鏈，無法證明被控侵權產品具有合法來源。
綜上，建鄴開發公司為生產經營目的，未經許可在涉案工程項目上安裝落入涉案專利權保護范圍的被控侵權產品，且不能提供合法來源，侵犯了林潤泉的專利權，一審認定建鄴開發公司應當承擔相應的民事責任，并適用定額賠償，判決建鄴開發公司承擔5萬元賠償責任，并無不當。同時，本院認為，就利益平衡而言，本案由建鄴開發公司承擔賠償責任，有利于保護專利權人的權利。建鄴開發公司如有新的證據，能夠證明被控侵權產品來自第三方，其完全可以直接向第三方追償。據此，建鄴開發公司的上訴請求和理由不能成立，本院不予支持。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2010元，其他訴訟費200元，合計2210元，由建鄴開發公司負擔。
本判決為終審判決。

審　判　長　宋　健
審　判　員　徐美芬
代理審判員　顧　韜

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二○○六年十二月十二日

書　記　員　黃 茜