上海市高級(jí)人民法院
民事判決書(shū)

（2006）滬高民三（知）終字第84號(hào)

上訴人（原審被告）上海瀚資軟件系統(tǒng)有限公司，住所地上海市張江高科技園區(qū)郭守敬路498號(hào)浦東軟件園14幢22301－068座。
法定代表人李君衛(wèi)，董事長(zhǎng)。
委托代理人包偉，上海市錦天城律師事務(wù)所律師。
委托代理人郭銳，上海市錦天城律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）上海東龍服飾有限公司，住所地上海市南匯工業(yè)園區(qū)南蘆路8號(hào)。
法定代表人洪建設(shè)，總經(jīng)理。
委托代理人周菊妹，上海源法律師事務(wù)所律師。
上訴人上海瀚資軟件系統(tǒng)有限公司因技術(shù)服務(wù)合同糾紛一案，不服上海市第一中級(jí)人民法院（2005）滬一中民五（知）初字第321號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2006年8月21日受理后，依法組成合議庭，于同年9月27日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人上海瀚資軟件系統(tǒng)有限公司（以下簡(jiǎn)稱瀚資公司）的委托代理人郭銳、被上訴人上海東龍服飾有限公司（以下簡(jiǎn)稱東龍公司）的委托代理人周菊妹到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明：2004年5月17日，原告與被告簽訂了一份《企業(yè)資源管理系統(tǒng)實(shí)施合同》，雙方約定：被告向原告提供企業(yè)資源管理系統(tǒng)（又稱“ERP系統(tǒng)”），原告向被告支付合同款人民幣1,500,979元，包括軟件費(fèi)用人民幣434,291元、第一年維護(hù)和升級(jí)費(fèi)人民幣82,859元、實(shí)施服務(wù)費(fèi)人民幣900,000元、本地差旅費(fèi)人民幣20,000元、稅費(fèi)人民幣83,829元。合同就交付事宜作如下約定：1、交付時(shí)間和地點(diǎn)：被告將按照本合同及其附件所規(guī)定的時(shí)間和項(xiàng)目，由被告支付運(yùn)費(fèi)和保險(xiǎn)費(fèi)交付本企業(yè)資源管理系統(tǒng)，交付地點(diǎn)為原告單位所在地； 2、交付方式：被告在進(jìn)行每項(xiàng)合同所約定的項(xiàng)目交付前10個(gè)工作日，以書(shū)面方式通知原告，原告應(yīng)當(dāng)在接到通知的5個(gè)工作日內(nèi)安排接受交付；3、交付內(nèi)容：被告應(yīng)按照合同所約定的內(nèi)容和時(shí)間進(jìn)行交付，除項(xiàng)目本身的系統(tǒng)運(yùn)行外，包括系統(tǒng)實(shí)施文檔、技術(shù)開(kāi)發(fā)文檔、產(chǎn)品手冊(cè)等，所交付的文檔與文件應(yīng)是中文版的書(shū)面版式和電子版式兩種格式；4、項(xiàng)目驗(yàn)收：被告在交付前，應(yīng)當(dāng)對(duì)所交付的項(xiàng)目進(jìn)行功能和運(yùn)行檢測(cè)，以確認(rèn)交付項(xiàng)目符合本合同的規(guī)定，原告在領(lǐng)受交付項(xiàng)目后，應(yīng)當(dāng)在30個(gè)工作日內(nèi)對(duì)所交付項(xiàng)目進(jìn)行檢驗(yàn)，向被告出具書(shū)面文件以確認(rèn)其符合本合同所約定的企業(yè)資源管理系統(tǒng)任務(wù)、要求和功能，或如有缺陷，應(yīng)向被告出具書(shū)面報(bào)告，陳述需改進(jìn)的缺陷；5、系統(tǒng)驗(yàn)收：三個(gè)月的系統(tǒng)試運(yùn)行完成后，原告應(yīng)及時(shí)進(jìn)行系統(tǒng)驗(yàn)收，被告以書(shū)面形式向原告遞交（本企業(yè)資源管理系統(tǒng)）驗(yàn)收通知書(shū)，原告在收到驗(yàn)收通知書(shū)的10個(gè)工作日內(nèi)，安排具體日期，由雙方按照本合同的規(guī)定完成系統(tǒng)驗(yàn)收。此外，在合同中還就交付違約責(zé)任作了約定，即被告未依據(jù)本合同所規(guī)定的計(jì)劃和時(shí)間完成和交付本合同所規(guī)定的項(xiàng)目，原告有權(quán)要求被告采取補(bǔ)救和補(bǔ)償措施，及繼續(xù)履行本合同所規(guī)定的義務(wù)，同時(shí)，每延期10個(gè)工作日，被告應(yīng)向原告支付合同金額的2％的違約金，但違約金的總數(shù)不超過(guò)合同金額的20％。如延期時(shí)間超過(guò)60個(gè)工作日，原告有權(quán)終止合同，除前款所約定的違約金外，并要求被告支付合同總金額的100％作為對(duì)原告的賠償。在合同附件A《第一卷·價(jià)格卷》中列舉了具體的項(xiàng)目計(jì)劃，其中系統(tǒng)上線完成的日期為 2004年9月1日。
同日，原告與被告就上述合同又簽訂了一份《ERP合同補(bǔ)充協(xié)議》，約定項(xiàng)目?jī)?nèi)容以原告提供的《東龍公司ERP 系統(tǒng)功能需求》文檔（即標(biāo)書(shū)內(nèi)容）為基礎(chǔ)，由被告幫助原告實(shí)現(xiàn)相關(guān)的管理需求，被告同時(shí)認(rèn)可并幫助原告實(shí)現(xiàn)該軟件系統(tǒng)的使用權(quán)可使用于上海東龍拉鏈制造有限公司及原告今后延伸出的相關(guān)的主體企業(yè)，如東龍營(yíng)銷(xiāo)公司等。在付款條款上約定：1、軟件款在合同簽訂后即支付；2、實(shí)施服務(wù)款第一期在合同簽訂后支付 20％（5月份），第二期在7月初雙方簽署《未來(lái)系統(tǒng)上線定義書(shū)》后支付10％，第三期在8月底雙方簽訂《系統(tǒng)上線確認(rèn)書(shū)》后支付30％，第四期在系統(tǒng)成功上線三個(gè)月時(shí)的項(xiàng)目審計(jì)通過(guò)后支付其余的40％實(shí)施服務(wù)款；3、被告顧問(wèn)到原告現(xiàn)場(chǎng)所產(chǎn)生的費(fèi)用由被告承擔(dān)。
合同簽訂后，原告于2004年5月28日、同年6月1日支付給被 告 咨 詢 服 務(wù) 費(fèi) （即 合 同中 約 定的實(shí)施服務(wù)費(fèi)）共計(jì)人民幣329,478元，于2004年8月13日支付給被告“Peoplesoft Enterprise One ERP系統(tǒng)”軟件費(fèi)用人民幣409,500元。此外，原告購(gòu)買(mǎi)了e-synergy軟件、delphi 軟件、電腦配件、網(wǎng)盾網(wǎng)絡(luò)行為管理系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備等共計(jì)人民幣204,540元，并向上海市電信有限公司信息網(wǎng)絡(luò)部支付了租用2004年10月14日至 2006年10月13日止的專(zhuān)線上網(wǎng)產(chǎn)品費(fèi)用人民幣123,120元，以及租用2004年9月26日至2005年9月20日止的數(shù)據(jù)專(zhuān)線費(fèi)用人民幣 31,920元。
另查，原告于2004年1月12日、2004年2月5日支付給上海企源科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱企源公司）咨詢服務(wù)費(fèi)共計(jì)人民幣210,000元。
2004年8月3日，由原告、被告與企源公司簽署了三方會(huì)議備忘錄，在備忘錄中記載：由于項(xiàng)目因被告方面的原因出現(xiàn)了暫時(shí)停頓的情況，為防范類(lèi)似情況再次發(fā)生，被告承諾，如再次出現(xiàn)對(duì)項(xiàng)目失去控制的情況，原告可單方面邀請(qǐng)peoplesoft方面給予援助，所發(fā)生的費(fèi)用，由被告承擔(dān)；根據(jù)原告方面的反饋對(duì)項(xiàng)目計(jì)劃進(jìn)行進(jìn)一步修訂，主要是對(duì)系統(tǒng)重新安裝并保證完整的安裝文檔，以便后續(xù)維護(hù)，調(diào)整項(xiàng)目計(jì)劃，拉鏈廠先行上線，以檢驗(yàn)項(xiàng)目計(jì)劃的可行性。
2005年1月11日，原告致函被告，稱：貴公司應(yīng)在2004年9月1日完成系統(tǒng)的上線工作，但貴公司至今未完成，貴公司的行為已構(gòu)成交付時(shí)間上的違約；貴公司任意改變項(xiàng)目組人員，而且項(xiàng)目組人員業(yè)務(wù)能力差，嚴(yán)重不適應(yīng)該項(xiàng)目必具的技術(shù)能力，這是導(dǎo)致貴公司交付時(shí)間上違約的根本原因，現(xiàn)有跡象表明，貴公司沒(méi)有能力完成該項(xiàng)目的服務(wù)；鑒于貴公司現(xiàn)有的履約狀況，本公司決定即日起與貴公司解除《企業(yè)資源管理系統(tǒng)實(shí)施合同》。
庭審中，原告向原審法院明確要求解除與被告簽訂的《企業(yè)資源管理系統(tǒng)實(shí)施合同》和《ERP合同補(bǔ)充協(xié)議》，并要求被告返還咨詢服務(wù)費(fèi)人民幣329,478元、“Peoplesoft Enterprise One ERP系統(tǒng)”軟件費(fèi)用人民幣409,500元。此外，原告還主張因被告的違約行為而遭受的以下四項(xiàng)損失：一、原告購(gòu)買(mǎi)e-synergy軟件、 delphi 軟件、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、電腦配件、網(wǎng)盾網(wǎng)絡(luò)行為管理系統(tǒng)等的費(fèi)用人民幣204,540元；二、原告向上海市電信有限公司信息網(wǎng)絡(luò)部租用2004年10月14日至 2006年10月13日止的專(zhuān)線上網(wǎng)產(chǎn)品費(fèi)用人民幣123,120元，以及租用2004年9月26日至2005年9月20日止的數(shù)據(jù)專(zhuān)線費(fèi)用人民幣 31,920元；三、原告支付給企源公司的咨詢服務(wù)費(fèi)計(jì)人民幣210,000元；四、原告支付給參與ERP系統(tǒng)項(xiàng)目的本公司職員的工資費(fèi)用，其中人民幣 891,006元為損失。?

原審法院認(rèn)為：原、被告雙方簽訂的《企業(yè)資源管理系統(tǒng)實(shí)施合同》及《ERP合同補(bǔ)充協(xié)議》為技術(shù)服務(wù)合同，上述合同及補(bǔ)充協(xié)議合法有效，雙方均應(yīng)按照合同約定全面履行自己的義務(wù)。根據(jù)雙方約定，被告應(yīng)在2004年9月1日之前在原告所在地將ERP系統(tǒng)交付給原告，完成系統(tǒng)上線工作；除項(xiàng)目本身的系統(tǒng)運(yùn)行外，被告還應(yīng)交付系統(tǒng)實(shí)施文檔、技術(shù)開(kāi)發(fā)文檔、產(chǎn)品手冊(cè)等，所交付的文檔與文件應(yīng)是中文版的書(shū)面版式和電子版式兩種格式；被告在交付前10個(gè)工作日，應(yīng)以書(shū)面方式通知原告，原告在接到通知的5個(gè)工作日內(nèi)安排接受交付并在領(lǐng)受交付的30個(gè)工作日內(nèi)進(jìn)行檢驗(yàn)，向被告出具書(shū)面文件予以確認(rèn)，如有缺陷，也應(yīng)向被告出具書(shū)面報(bào)告。現(xiàn)根據(jù)原告舉證，原告在合同簽訂后，已依約支付相應(yīng)的款項(xiàng)，但被告未能提供證據(jù)證明其已于 2004年9月1日之前將ERP系統(tǒng)交付原告驗(yàn)收，故被告的行為已構(gòu)成違約，根據(jù)合同約定的交付違約責(zé)任條款，如被告未按約交付合同約定的項(xiàng)目且逾期超過(guò) 60個(gè)工作日的，原告有權(quán)終止合同，故原告要求解除與被告簽訂的《企業(yè)資源管理系統(tǒng)實(shí)施合同》及《ERP合同補(bǔ)充協(xié)議》的訴訟請(qǐng)求，有事實(shí)和合同依據(jù)，原審法院予以支持。被告辯稱2004年8月3日的三方會(huì)議備忘錄已將合同項(xiàng)目從原告ERP系統(tǒng)上線變更為拉鏈廠上線，故應(yīng)按該備忘錄約定的內(nèi)容履行，但從該份備忘錄的內(nèi)容來(lái)看，僅對(duì)系統(tǒng)上線的順序作了調(diào)整，而并未因此免除《企業(yè)資源管理系統(tǒng)實(shí)施合同》中關(guān)于被告于2004年9月1日之前完成原告ERP系統(tǒng)上線工作的義務(wù)，故被告的上述辯解與事實(shí)不符，不予采信。被告另辯稱原告ERP系統(tǒng)不能上線的原因是原告不配合，但其未能提供證據(jù)予以證明，故原審法院對(duì)被告的該項(xiàng)辯稱亦不予采信。
原、被告雙方簽訂的上述合同及補(bǔ)充協(xié)議解除后，對(duì)雙方已履行的部分，應(yīng)各自返還，故被告應(yīng)返還原告咨詢服務(wù)費(fèi)人民幣329,478元、軟件費(fèi)用人民幣409,500元，原告也應(yīng)當(dāng)將被告提供給原告的“Peoplesoft Enterprise One ERP”系統(tǒng)軟件返還給被告。對(duì)于原告主張的因被告的違約行為而遭受的前述四項(xiàng)損失，原審法院認(rèn)為，合同解除后，被告作為違約方應(yīng)當(dāng)賠償原告由此造成的損失，包括合同履行后原告可以獲得的利益，但不得超過(guò)被告訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因其違反合同可能給原告造成的損失。關(guān)于原告主張的第一項(xiàng)損失，即原告購(gòu)買(mǎi)e-synergy軟件、delphi 軟件、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、電腦配件、網(wǎng)盾網(wǎng)絡(luò)行為管理系統(tǒng)等的費(fèi)用，這些軟件或設(shè)備確系原告為履行合同所作的準(zhǔn)備，但原告購(gòu)置的這些軟件或設(shè)備均為通用軟件或設(shè)備，不會(huì)因被告的違約行為而失去其用途，故對(duì)原告的該項(xiàng)主張，不予支持；關(guān)于原告主張的第二項(xiàng)損失，原告租用專(zhuān)線上網(wǎng)產(chǎn)品及數(shù)據(jù)專(zhuān)線，均在合同約定的系統(tǒng)上線日即2004年9月1日之后，而當(dāng)時(shí)被告仍未交付ERP系統(tǒng)，已經(jīng)構(gòu)成違約，原告應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失擴(kuò)大，但原告在未收到被告交付通知的情況下，仍租用專(zhuān)線上網(wǎng)產(chǎn)品及數(shù)據(jù)專(zhuān)線，對(duì)于這部分?jǐn)U大的損失，不予支持；關(guān)于原告主張的第三項(xiàng)損失，即原告支付給企源公司的咨詢服務(wù)費(fèi)，系在原、被告雙方簽訂合同之前就已實(shí)際發(fā)生，且原告未能證明該費(fèi)用與本案的關(guān)聯(lián)，故對(duì)原告的該項(xiàng)主張，原審法院亦不予支持；關(guān)于原告主張的第四項(xiàng)工資損失，不應(yīng)屬于原告的損失，原審法院不予支持。
綜上所述， 依照《中華人民共和國(guó)合同法》第九十三條第二款、 第九十七條、 第一百一十三條第一款、第一百一十九條第一款、 第三百六十一條、 第三百六十二條第二款之規(guī)定， 判決：一、解除原告東龍公司與被告瀚資公司于2004年5月17日簽訂的《企業(yè)資源管理系統(tǒng)實(shí)施合同》及《ERP合同補(bǔ)充協(xié)議》；二、被告瀚資公司返還原告東龍公司咨詢服務(wù)費(fèi)人民幣329,478元、“Peoplesoft Enterprise One ERP系統(tǒng)”軟件費(fèi)用人民幣409,500元，于判決生效之日起10日內(nèi)履行完畢；三、原告東龍公司的其余訴訟請(qǐng)求，不予支持。案件受理費(fèi)人民幣 21,008元，由東龍公司負(fù)擔(dān)人民幣6,975元，被告瀚資公司負(fù)擔(dān)人民幣14,033元。
判決后，瀚資公司不服，向本院提起上訴，請(qǐng)求撤銷(xiāo)一審判決，判令被上訴人承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。其主要上訴理由為：第一，原審法院認(rèn)定事實(shí)有誤。1、原審法院對(duì)ERP項(xiàng)目上線完成期限的認(rèn)定有誤。合同附件A《第一卷·價(jià)格卷》不具有合同效力。系爭(zhēng)合同正文并未明確約定工程完工日期， 也未明確約定工程的完成期限以該附件所記載的期限為準(zhǔn)。 三方會(huì)議備忘錄對(duì)工程內(nèi)容作了實(shí)質(zhì)性變更，合同主義務(wù)變更為拉鏈廠上線。工程完工期限也應(yīng)作相應(yīng)調(diào)整。 2、 原審法院對(duì)軟件使用費(fèi)的認(rèn)定有誤。人民幣409,500元并非購(gòu)買(mǎi)軟件的費(fèi)用，而是購(gòu)買(mǎi)軟件使用權(quán)的費(fèi)用。上訴人與被上訴人之間是委托代理關(guān)系，上訴人實(shí)際是受被上訴人委托，在為其實(shí)施 ERP系統(tǒng)過(guò)程中代為購(gòu)買(mǎi)相關(guān)軟件。三方會(huì)議備忘錄規(guī)定，如果由于上訴人原因再次出現(xiàn)對(duì)項(xiàng)目失去控制的情況，被上訴人可單方面邀請(qǐng)peoplesoft方面給予援助，所發(fā)生的費(fèi)用由上訴人承擔(dān)。該條文規(guī)定了一旦在系統(tǒng)施工中出現(xiàn)停頓的情況，雙方應(yīng)采取的措施和解決方法。原審法院無(wú)視合同雙方約定而作出要求上訴人返還軟件款的判決不合理。軟件產(chǎn)品事實(shí)上無(wú)法返還。3、原審法院對(duì)被上訴人已經(jīng)依約履行義務(wù)的認(rèn)定有誤。被上訴人未依照合同約定足額及時(shí)地支付軟件費(fèi)用，明顯違反合同約定。基于被上訴人的這一違約事實(shí)，原審法院要求上訴人退還咨詢費(fèi)的判決有失公允，上訴人享有保留此筆咨詢款項(xiàng)的權(quán)利。4、原審法院對(duì)上訴人提出的證據(jù)認(rèn)定有誤。上訴人提交的搜索短訊所表達(dá)的信息來(lái)源是被上訴人的官方網(wǎng)站。被上訴人在其官方網(wǎng)站上公布了有關(guān)拉鏈廠ERP系統(tǒng)成功上線的信息，該信息的真實(shí)性不容置疑。上訴人已經(jīng)完成了拉鏈廠的系統(tǒng)上線工作，原審法院判令上訴人返還所有咨詢費(fèi)，明顯不合理。第二，原審法院適用法律不當(dāng)。上訴人已經(jīng)完成拉鏈廠上線調(diào)試工作，被上訴人理應(yīng)支付工程咨詢費(fèi)。同時(shí)，被上訴人延期且未足額支付軟件使用費(fèi)。根據(jù)上述事實(shí)，依照合同法第三百六十條的規(guī)定，被上訴人有明顯違反法律的事實(shí)存在。第三，原審法院司法程序有缺陷。本案一審?fù)徶校显V人曾提出申請(qǐng)法院調(diào)查令，以進(jìn)一步收集相關(guān)證據(jù)。但原審法院既未明確表示否定也未認(rèn)可。
被上訴人東龍公司當(dāng)庭答辯稱：上訴人的上訴請(qǐng)求以及所依據(jù)的事實(shí)和理由不成立。原審法院認(rèn)定上訴人違約的事實(shí)清楚。上訴人給被上訴人造成的損失遠(yuǎn)不及一審判決認(rèn)定的數(shù)額。上訴人刻意捏造事實(shí)進(jìn)行上訴。請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。
二審中，上訴人瀚資公司、被上訴人東龍公司均未向本院提交新的證據(jù)材料。
經(jīng)審理查明，原審法院認(rèn)定的事實(shí)基本屬實(shí)。
本院認(rèn)為，上訴人瀚資公司與被上訴人東龍公司簽訂的《企業(yè)資源管理系統(tǒng)實(shí)施合同》及《ERP合同補(bǔ)充協(xié)議》未違反國(guó)家有關(guān)法律規(guī)定，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，因此合法有效，雙方當(dāng)事人均應(yīng)按照合同約定全面履行自己的義務(wù)。現(xiàn)上訴人瀚資公司未能舉證證明其已履行完畢上述合同約定的主要義務(wù)，即依約向被上訴人東龍公司交付符合合同約定的ERP系統(tǒng)，上訴人的行為已經(jīng)構(gòu)成違約。根據(jù)系爭(zhēng)合同的約定，如上訴人未依約交付合同約定的項(xiàng)目且逾期超過(guò)60個(gè)工作日的，被上訴人有權(quán)終止合同。因此被上訴人要求解除系爭(zhēng)合同的訴訟請(qǐng)求具有事實(shí)和法律依據(jù)。
上訴人上訴稱，原審法院對(duì)ERP項(xiàng)目上線完成期限的認(rèn)定有誤。本院認(rèn)為，系爭(zhēng)《企業(yè)資源管理系統(tǒng)實(shí)施合同》在 “項(xiàng)目階段”中明確約定：“本項(xiàng)目分為一個(gè)階段，兩步實(shí)施，具體的實(shí)施模塊及實(shí)施內(nèi)容和項(xiàng)目計(jì)劃已在附件A《第一卷·價(jià)格卷》中予以列示”；又在“交付時(shí)間和地點(diǎn)”中約定：上訴人將按照本合同及其附件所規(guī)定的時(shí)間和項(xiàng)目，由上訴人支付運(yùn)費(fèi)和保險(xiǎn)費(fèi)，交付本企業(yè)資源管理系統(tǒng)，交付地點(diǎn)為被上訴人單位所在地。因此，原審法院根據(jù)系爭(zhēng)合同以及附件A《第一卷·價(jià)格卷》的相關(guān)約定，認(rèn)定ERP項(xiàng)目系統(tǒng)上線的完成日期為2004年9月1日，并無(wú)不當(dāng)。上訴人主張三方會(huì)議備忘錄將合同主義務(wù)變更為拉鏈廠上線，但從該備忘錄關(guān)于“調(diào)整項(xiàng)目計(jì)劃，拉鏈廠先行上線”的內(nèi)容來(lái)看，備忘錄僅對(duì)系統(tǒng)上線順序作了調(diào)整，而并未將合同主義務(wù)變更為拉鏈廠上線。而且，上訴人也未能舉證證明其已完成拉鏈廠上線的工作。上訴人雖主張工程完工期限應(yīng)作相應(yīng)調(diào)整，但未能舉證證明上訴人與被上訴人雙方就調(diào)整工程完工期限達(dá)成了一致。更何況，上訴人至今未向法院提交有效證據(jù)證明其已履行了向被上訴人交付符合合同約定的ERP系統(tǒng)的合同主要義務(wù)。故上訴人的這一上訴理由無(wú)事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。
上訴人上訴稱，原審法院對(duì)軟件使用費(fèi)的認(rèn)定有誤。本院認(rèn)為，我國(guó)合同法第九十七條規(guī)定，“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”由于上訴人未能依約向被上訴人交付符合合同約定的ERP系統(tǒng)，構(gòu)成違約，因此被上訴人有權(quán)依據(jù)合同關(guān)于交付違約責(zé)任的相關(guān)約定要求解除合同并要求恢復(fù)原狀。“Peoplesoft Enterprise One ERP”系統(tǒng)軟件系為履行系爭(zhēng)合同而由上訴人向被上訴人提供的，在系爭(zhēng)合同解除后，被上訴人在無(wú)需使用該系統(tǒng)軟件的情況下，有權(quán)要求返還上訴人該系統(tǒng)軟件，并要求上訴人返還相應(yīng)的軟件費(fèi)用。原審法院據(jù)此判令上訴人向被上訴人返還被上訴人已支付的軟件費(fèi)用，同時(shí)要求被上訴人向上訴人返還上訴人已交付的 “Peoplesoft Enterprise One ERP”系統(tǒng)軟件，并無(wú)不當(dāng)。雖然軟件是無(wú)形財(cái)產(chǎn)，但軟件由有形載體承載，可以返還。在上訴人向被上訴人返還軟件費(fèi)用，被上訴人向上訴人返還軟件后，被上訴人不再享有使用“Peoplesoft Enterprise One ERP”系統(tǒng)軟件的權(quán)利。故上訴人的相應(yīng)上訴理由依法不能成立，本院不予支持。
上訴人上訴稱，原審法院對(duì)被上訴人已經(jīng)依約履行義務(wù)的認(rèn)定有誤。本院認(rèn)為，根據(jù)合同約定，被上訴人應(yīng)在簽訂系爭(zhēng)合同后即向上訴人支付軟件費(fèi)用。事實(shí)上，被上訴人于2004年8月13日向上訴人支付了軟件費(fèi)用人民幣409,500元。被上訴人在履行支付軟件費(fèi)用該項(xiàng)義務(wù)上，存在著延期和少額不足的違約情況。原審法院關(guān)于被上訴人已依約支付相應(yīng)款項(xiàng)的表述確有不妥。但是，被上訴人已向上訴人支付了合同約定的絕大部分軟件費(fèi)用，被上訴人在履行該項(xiàng)義務(wù)上的違約情況并未構(gòu)成對(duì)合同的根本違約，在合同未解除尚繼續(xù)有效的情況下，上訴人可以依法要求被上訴人承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，但是被上訴人的上述違約情形不足以成為上訴人拒絕履行合同約定的主要義務(wù)的抗辯理由。根據(jù)本案的實(shí)際履行情況，直至2005年9月30 日被上訴人向原審法院起訴時(shí)，上訴人仍未能舉證證明其已向被上訴人交付了符合合同約定的ERP系統(tǒng)，上訴人亦未能舉證證明其未履行合同主要義務(wù)是由于被上訴人未及時(shí)足額支付軟件費(fèi)用的違約行為造成的。鑒于在合同約定期限到期后的相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，上訴人都未能向被上訴人交付符合合同約定的ERP系統(tǒng)，上訴人的行為已經(jīng)構(gòu)成違約，被上訴人據(jù)此主張解除合同的請(qǐng)求具有事實(shí)和法律依據(jù)。故上訴人的相應(yīng)上訴理由不能成立，本院不予支持。
上訴人上訴稱，原審法院對(duì)上訴人提出的證據(jù)認(rèn)定有誤。本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，對(duì)合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。現(xiàn)上訴人主張其已完成了拉鏈廠上線的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)提供有效的證據(jù)予以證明。上訴人在一審中向原審法院提供了其通過(guò)GOOGLE搜索引擎搜索的關(guān)于“東龍公司拉鏈分公司于2004年9月份ERP成功上線”的短訊來(lái)證明上訴人完成了拉鏈廠上線的工作。但該搜索短訊系網(wǎng)上搜索所得，在無(wú)其他證據(jù)印證的情況下，其真實(shí)性難以認(rèn)定，被上訴人對(duì)此亦不予認(rèn)可，原審法院對(duì)該證據(jù)材料不予采信，并無(wú)不當(dāng)。上訴人提供的證據(jù)并不足以證明其已完成了拉鏈廠上線的工作。故上訴人的這一上訴理由無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。
上訴人上訴稱，原審法院適用法律不當(dāng)。本院認(rèn)為，本案中，上訴人未能舉證證明其已向被上訴人交付了符合合同約定的ERP系統(tǒng)，也未能舉證證明上訴人已經(jīng)完成了拉鏈廠上線調(diào)試工作，故上訴人要求被上訴人支付工程咨詢費(fèi)的主張無(wú)事實(shí)依據(jù)。上訴人未能按約履行合同約定的主要義務(wù)，已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。雖然被上訴人對(duì)付款義務(wù)的履行存在付款少量不足及付款延期的瑕疵，但該瑕疵不足以成為在被上訴人支付了絕大部分軟件費(fèi)用后的相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)上訴人仍然不履行合同主要義務(wù)的抗辯理由。原審法院適用法律并無(wú)不當(dāng)，上訴人的這一上訴理由無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。
上訴人上訴稱，原審法院司法程序有缺陷。本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人及其訴訟代理人申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提交書(shū)面申請(qǐng)，且不得遲于舉證期限屆滿前七日。經(jīng)查，本案中，上訴人在一審程序中并未向原審法院提交申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集證據(jù)的書(shū)面申請(qǐng)，也未在一審?fù)徶挟?dāng)庭提出上述申請(qǐng)，原審法院對(duì)此不作處理并無(wú)不當(dāng)。上訴人的這一上訴理由無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上所述，原審法院認(rèn)定事實(shí)基本清楚，適用法律正確，審判程序合法。上訴人的上訴請(qǐng)求與理由無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本案二審案件受理費(fèi)人民幣21,008元，由上訴人上海瀚資軟件系統(tǒng)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
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審　判　長(zhǎng)　張曉都
代理審判員　王靜
代理審判員　馬劍峰

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二○○六年十一月六日

書(shū)　記　員　董爾慧