廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　　（2004）佛中法民五終字第1319號

　　上訴人（原審原告）：范威鵬，男，1929年5月2日出生，香港人，住所：香港蘇杭街90號樹本善堂大樓二樓。

　　委托代理人：陳漢原，廣東國龍律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）：李富恩，男，漢族，1966年3月18日出生，住所：廣東省廣州市越秀區天成路75號2樓，現住：佛山市南海區小塘鎮三環路美景花園13號鋪三和建材店。

　　委托代理人：何成昌，男，1967年12月18日出生，住所：佛山市南海區小塘鎮獅西管理區華何村。

　　上訴人范威鵬因合作開發房地產合同糾紛一案，不服廣東省佛山市南海區人民法院（2004）南民三初字第118號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

　　原審判決認定：1997年12月28日，原告與被告簽定合同，約定雙方合資興建“威業樓”；原告出資280000元購買用地；被告出資項目包括補交不足地價款、鉆探費、圖紙設計費、報建費、土建工程費、道路鋪設費等，約1200000元；利潤在扣除出資款及各種費款后，由原、被告平均分配；原告擔任會計、被告擔任出納等。原、被告雙方確認原告出資280000元；原告確認收回款物價值506820元（其中包括實物分配所得的位于佛山市南海區小塘鎮城區興業街威業樓201房及4號單車房等）。原、被告均不具有進行開發房地產的資質。

　　原審判決認為：依據《中華人民共和國民法通則》第五條、第六條，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條的規定，原告請求被告支付合作開發威業樓的合伙建房利潤款143096元，原告必須證明合伙所經營事項的合法性以及可分配利潤的多少。原、被告雙方約定合伙投資的事項是房地產開發，依據《中華人民共和國城市房地產管理法》第三章關于房地產開發的規定，因為原、被告均不具有房地產開發的資質，所以雙方約定的合作事項，違反了法律強制性規定。原告所出示用以證明利潤的數據中，被告李富恩簽名確認的利潤數據為負值，原告認為合伙利潤的數據均沒有相關憑證與之相互印證。因此，原告所舉證據材料不足以證明可分配利潤的多少。原告既不能舉證證明原、被告雙方合伙事項的合法性，亦不能證明合伙可分配利潤的多少，故對原告的訴訟請求不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條的規定，判決：一、原告范威鵬與被告李富恩于1997年12月28日簽訂《關于約定興建“威業樓”》的合同無效。二、駁回原告范威鵬的訴訟請求。案件受理費5134元由原告負擔。

　　宣判后，原審原告范威鵬不服，向本院提起上訴稱：一審判決事實不清，適用法律不當，證據采信不當，判決不公。一、一審法院認為上訴人與被上訴人合作開發威業樓，這與事實不符。為了加快小塘鎮建設，上訴人應邀回鄉投資。1994年2月4日，南海市小塘鎮房地產開發公司與上訴人簽訂一份“（轉讓商住）土地使用協議”，將其開發的“威業樓”的投資、施工權轉讓給上訴人，由上訴人掛靠南海市小塘鎮房地產開發公司興建威業樓。被上訴人獲悉之后，多次請求上訴人讓其入股，于是，雙方于1997年12月28日簽訂了合資興建威業樓的合伙合同。“（轉讓商住）土地使用協議”明確約定，威業樓的建筑施工依該公司的規定進行，全受其約束。威業樓的開發，包括報建、施工、驗收、銷售、辦理房產證等，都是以南海市小塘鎮房地產開發公司進行的。國土部門的資料顯示，威業樓的用地屬國有劃撥；房管部門的資料顯示，威業樓各業主都是向南海市小塘鎮房地產開發公司購買取得產權的。因此，威業樓是由南海市小塘鎮房地產開發公司開發的。上訴人作為港澳同胞，早在1994年2月，《中華人民共和國城市房地產管理法》沒有施行之前，就已參與家鄉城鎮建設，這沒有違反當時的法律法規和政策方針，依據 1990年5月19日國務院發布的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第3、4、5條規定，上訴人有權投資參股，進行土地開發，合法權利受國家法律保護。而且，威業樓是合格合法建筑，均已辦理取得了房屋產權證。一審法院依據1995年施行的《中華人民共和國城市房地產管理法》認為上訴人不具有房地產開發資質，認定上訴人民事行為無效，適用法律不當。二、本案屬合伙協議糾紛。上訴人不具有完全的開發經營威業樓房地產項目的權利，一切以南海市小塘鎮房地產開發公司進行的。上訴人與南海市小塘鎮房地產開發公司存在一定的“合作”關系，被上訴人以上訴人的名義，代表上訴人與南海市小塘鎮房地產開發公司“合作”興建、銷售威業樓的。上訴人與被上訴人是合伙關系，他們作為一方，與南海市小塘鎮房地產開發公司作為一方，才存在一定的“合作”關系，合作興建威業樓。一審法院以威業樓房地產項目合作開發合同糾紛為由進行審理，應追加南海市小塘鎮房地產開發公司作為第三人參加訴訟。一審上訴人就此提出申請，未被采納。一審以房地產合作開發合同糾紛為由進行審理，定性不當，程序不當。三、合同無效，應按法律規定處理，一審法院駁回上訴人的訴訟請求，即意味著認可被上訴人以無效合同占有上訴人財產的合法性、正當性。四、被上訴人一審不到庭，放棄了質證、反駁的訴訟權利，應視為對上訴人所訴事實、證據的認可。上訴人計算利潤的數據是按雙方合同中約定的售樓價格計算的，一審法院雖確認了這份合同，卻不采信這份數據，并且，在有理由相信被上訴人拒不提供單據計算利潤的前提之下，面對被上訴人單方出具的“負值”利潤卻予以采信，并以此認為上訴人沒有利潤可得。這在證據采用上偏袒了被上訴人，判決不公。據此請求：撤銷一審判決，改判被上訴人支付合伙利潤143096元給上訴人；訴訟費用由被上訴人承擔。

　　上訴人二審期間提供以下證據：

　　1、房產證（粵房地證字第C0391349、粵房地證字第C0391350），證明樓房是向小塘鎮房地產開發公司購買及樓房面積。2、《催交地款通知》，證明計算成本。3、《威業樓總表》，證明計算利潤。被上訴人質證認為，上訴人擔任會計，被上訴人是出納，上訴人應當清楚其中的數據，上訴人主張一直不清楚其中的數據不當，上訴人作為會計，手中應當有帳。本院認為：證據1、2真實、合法，本院予以確認。證據3沒有被上訴人的簽字確認或當庭承認，本院不予采納。

　　被上訴人李富恩答辯稱：原審判決認定事實清楚，責任分明，適合法律有關規定，作出判決是正確的，請求二審法院駁回上訴，維持原判。

　　經審查，本院對原審判決認定的事實予以確認。

　　本院認為：上訴人與被上訴人約定合伙開發房地產，因上訴人、被上訴人均不具有房地產開發的資質，故雙方簽訂的合伙開發房地產的合同無效。根據法律規定，合作建房合同被確認無效后，房屋已建成的，應按……出資方實際出資占房屋造價的比例，由另一方給予賠償。本案中，上訴人主張應對合伙利潤進行分配的請求與法有據，予以支持。但上訴人出示用以證明利潤的數據中，被上訴人簽名確認的利潤數據是負值，上訴人自行計算的威業樓利潤亦缺乏相關證據證實。為確定本案的合伙利潤數額，一審法院行使釋明權，告知上訴人“是否申請對所主張的威業樓進行造價、利潤等的審計，若不對威業樓進行審計，法院將不能準確核定相關數據”，上訴人明確表示不申請進行審計，視為對其訴訟權利的處分。綜上，因不能確定上訴人與被上訴人合伙期間威業樓的利潤數額，上訴人主張被上訴人應支付合伙利潤 143096元的上訴請求依據不足，本院不予支持。

　　綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費5134元，由上訴人范威鵬負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 陳 秀 武

　　代理審判員 張 雪 潔

　　代理審判員 鐘 國 樹

　　二○○四年十二月九日

　　書 記 員 林 彥