廣東省佛山市中級(jí)人民法院

民事判決書

　　（2004）佛中法民一終字第156號(hào)

　　上訴人（原審原告）鄧藝峰，男，1972年9月24日出生，漢族，住所：佛山市禪城區(qū)新風(fēng)路57號(hào)一座501房。

　　委托代理人陳顯敏，廣東古今來律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人劉曉燕，廣東古今來律師事務(wù)所律師助理。

　　被上訴人（原審被告）佛山市信和超級(jí)商場(chǎng)有限公司，住所：佛山市禪城區(qū)人民路101首層中鋪。

　　法定代表人梁金英，經(jīng)理。

　　被上訴人（原審被告）佛山市信和超級(jí)商場(chǎng)有限公司南海分公司，住所：佛山市南海區(qū)南海大道中47號(hào)南海廣場(chǎng)首層。

　　負(fù)責(zé)人梁金英，經(jīng)理。

　　兩被上訴人的共同委托代理人陳軍，男，1967年11月2日出生，漢族，住所：廣州市荔灣區(qū)中山八路10號(hào)之一1904房。系被上訴人的職員。

　　上訴人鄧藝峰因與被上訴人佛山市信和超級(jí)商場(chǎng)有限公司（以下簡(jiǎn)稱信和公司）、佛山市信和超級(jí)商場(chǎng)有限公司南海分公司（以下簡(jiǎn)稱信和南海分公司）信用卡消費(fèi)糾紛一案，不服廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2003）南民一初字第1277號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審判決認(rèn)定：原告是廣東發(fā)展銀行廣發(fā)人民幣信用卡（卡號(hào)為5183-6410-4000-0142）的持卡人。2003年1月8日20時(shí)29分，該信用卡在被告信和南海分公司處通過廣東銀聯(lián)POS機(jī)消費(fèi)了10100元。原告在上述消費(fèi)發(fā)生后的當(dāng)晚向廣東發(fā)展銀行佛山分行口頭掛失信用卡，并于次日書面掛失該信用卡，但無向公安部門報(bào)案。原告認(rèn)為上述消費(fèi)是信用卡被盜用消費(fèi)使用發(fā)生的，被告未嚴(yán)格按照有關(guān)操作規(guī)程核對(duì)簽名，導(dǎo)致原告的經(jīng)濟(jì)損失，遂于2003 年6月2日向原審法院起訴。另查明：原告與發(fā)卡行廣東發(fā)展銀行間簽訂的客戶服務(wù)協(xié)議中約定：客戶須對(duì)因保管不善、將卡片轉(zhuǎn)借他人或者其他不謹(jǐn)慎或不良行為而發(fā)生的廣發(fā)卡卡片或廣發(fā)卡信息被冒用或盜用所導(dǎo)致的損失承擔(dān)全部責(zé)任。被告信和公司的企業(yè)類型屬于非國(guó)有獨(dú)資有限責(zé)任公司，被告信和南海分公司的企業(yè)類型屬于非國(guó)有獨(dú)資有限責(zé)任公司分公司。2000年9月1日，廣東省銀行卡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心與中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行南海市市東支行（收單行）、被告信和南海分公司（特約商戶）簽訂特約商戶受理廣東省銀行卡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心POS業(yè)務(wù)協(xié)議書和POS業(yè)務(wù)協(xié)議簽約表，約定三方的責(zé)任及義務(wù)、接受信用卡、借記卡的POS支付方式、交易單據(jù)、帳務(wù)處理和手續(xù)費(fèi)、卡的回收、對(duì)受理銀行卡冒用交易的監(jiān)控處理標(biāo)準(zhǔn)、終止等事項(xiàng)，該協(xié)議與《銀行卡聯(lián)網(wǎng)聯(lián)合規(guī)范》、《廣東跨行直聯(lián)POS系統(tǒng)資金清算辦法》、《廣東跨行直聯(lián)POS網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)管理辦法》、《廣東銀聯(lián)直聯(lián)POS交易各行業(yè)手續(xù)費(fèi)匯率表》共同執(zhí)行，協(xié)議自三方簽字之日起生效；其中接受信用卡的POS支付方式中約定：出示的信用卡不屬于發(fā)卡行向商戶提供的“止付名單”中的卡；出示的信用卡屬于本協(xié)議協(xié)定或服務(wù)中心特別允許的信用卡；出示的信用卡和相關(guān)有效證件完好無損、無涂改和偽造嫌疑；信用卡在有效期內(nèi)；出示的有效身份證件與本人的身份和信用卡上的有關(guān)內(nèi)容相符；持卡人在簽購(gòu)單上的當(dāng)面親筆簽名應(yīng)與其信用卡背面預(yù)留簽名的名字相符，如信用卡背面無持卡人簽名或有懷疑或預(yù)留簽名不清、有涂改，應(yīng)拒絕受理并立即與發(fā)卡行聯(lián)系等。

　　原審法院認(rèn)為：發(fā)卡行（廣東發(fā)展銀行）與持卡人（原告）間通過簽訂客戶服務(wù)協(xié)議書確立服務(wù)與被服務(wù)關(guān)系，服務(wù)關(guān)系成立后，持卡人可根據(jù)與發(fā)卡行的相關(guān)協(xié)議使用該卡進(jìn)行消費(fèi)等行為。發(fā)卡行通過收單銀行為代表與特約商戶（被告）間簽訂業(yè)務(wù)協(xié)議書確立委托關(guān)系，根據(jù)合同只對(duì)當(dāng)事人發(fā)生效力的原則，該業(yè)務(wù)協(xié)議書不對(duì)原告產(chǎn)生約束力。被告作為特約商戶，對(duì)使用廣發(fā)卡消費(fèi)的行為，應(yīng)承擔(dān)與廣東省銀行卡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心、收單行簽訂的POS業(yè)務(wù)協(xié)議書的約定，對(duì)持卡人的持卡消費(fèi)行為盡審查義務(wù)。根據(jù)該協(xié)議書，被告需盡的審查簽名的義務(wù)是核對(duì)持卡人在簽購(gòu)單上的當(dāng)面親筆簽名與其信用卡背面預(yù)留簽名的名字是否相符、是否有預(yù)留簽名或不清、有涂改。本案中，原告在信用卡消費(fèi)后才掛失且無向公安部門報(bào)案，不能舉證證實(shí)信用卡確實(shí)被盜，無法核實(shí)原告所持有的信用卡背面的預(yù)留簽名與簽購(gòu)單的實(shí)際簽名是否一致，原告也無法舉出被告未盡謹(jǐn)慎審查義務(wù)的證據(jù)。也就是說，對(duì)于被告是否盡到義務(wù)，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)還原的法律事實(shí)只能是判斷被告已盡到仔細(xì)謹(jǐn)慎審查義務(wù)。因此，只能認(rèn)定被告的過錯(cuò)不存在。依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百零六條第二款關(guān)于法人因過錯(cuò)侵害他人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定和根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，因被告不存在過錯(cuò)故被告不需承擔(dān)責(zé)任。原告的訴訟請(qǐng)求，依法應(yīng)予駁回。原審法院于2003年11月24日作出判決：駁回原告鄧藝峰的訴訟請(qǐng)求。一審受理費(fèi)414元，由原告鄧藝峰負(fù)擔(dān)。

　　上訴人鄧藝峰不服上述判決，向本院提出上訴認(rèn)為：一、一審法院不確認(rèn)上訴人提供的信用卡存款單回單、取現(xiàn)單回單及簽購(gòu)單存根等證據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性，認(rèn)為無法核實(shí)上訴人的所持有的信用卡背面的預(yù)留簽名與簽購(gòu)單的實(shí)際簽名是否一致，是認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。本案中，由于信用卡已失竊，上訴人雖已掛失且向公安部門報(bào)案，但在目前案件未能查破、信用卡未能追回的情況下，顯然無法直接比對(duì)信用卡背面預(yù)留簽名與冒用者的簽名是否一致。但一審法院因此就認(rèn)為無法核實(shí)上訴人所持有的信用卡背面的預(yù)留簽名與簽購(gòu)單的簽名是否一致，則是錯(cuò)誤的。上訴人在一審舉出的信用卡存款單回單、取現(xiàn)單回單及上訴人分別在中山市怡景酒店和南海廣場(chǎng)金飾部消費(fèi)的簽購(gòu)單存根等證據(jù)顯示，上訴人在簽購(gòu)單上的簽名穩(wěn)定、獨(dú)特。上訴人以該穩(wěn)定、獨(dú)特的簽名進(jìn)行刷卡消費(fèi)，被不同的廣發(fā)信用卡特約商戶接受，這足以證明信用卡背面預(yù)留簽名與上訴人在這此簽購(gòu)單存根上的簽名相一致；以這此簽購(gòu)單存根上的簽名與冒用者在簽購(gòu)單上的簽名進(jìn)行比對(duì)，兩種簽名的差異是顯著的，從而足以證明冒用者在簽購(gòu)單上的簽名與信用卡背面預(yù)留簽名明顯不一致。二、上訴人舉出的證據(jù)足以證實(shí)被上訴人在接受冒用者刷卡消費(fèi)時(shí)未盡謹(jǐn)慎審查義務(wù)，原審判決認(rèn)為上訴人無法舉出被上訴人未盡謹(jǐn)慎審查義務(wù)的證據(jù)，是錯(cuò)誤的。如上所述，根據(jù)上訴人舉出的信用卡存款單回單、取現(xiàn)單回單及簽購(gòu)單存根等證據(jù)，足以證實(shí)冒用者在簽購(gòu)單上的簽名與信用卡背面預(yù)留簽名明顯不一致。被上訴人作為信用卡特約商戶，根據(jù)其與廣東省銀行卡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心、收單行簽訂的POS業(yè)務(wù)協(xié)議書的約定以及行業(yè)慣例，其對(duì)廣發(fā)信用卡持卡消費(fèi)的行為，應(yīng)盡謹(jǐn)慎審核的義務(wù)，包括核對(duì)持卡人在簽購(gòu)單上的當(dāng)面親筆簽名與信用卡背面預(yù)留簽名是否一致。固然，不應(yīng)苛求被上訴人具備專業(yè)的筆跡鑒別技術(shù)。但本案中，冒用者在簽購(gòu)單上的簽名與信用卡背面預(yù)留簽名的差別是異常明顯的、巨大的，任何普通人只要予以通常程度的注意，即可輕易辯別。在這種情況下，被上訴人卻接受了冒用者刷卡消費(fèi)，表明其根本未履行謹(jǐn)慎審核義務(wù)。三、上訴人失竊的信用卡之所以遭受冒用，造成損失，根本原因在于被上訴人怠于履行謹(jǐn)慎審核義務(wù)。一審?fù)徶校簧显V人主張其作為廣發(fā)卡特約商戶，在持卡人持卡消費(fèi)時(shí)其根本沒有義務(wù)審查持卡人在簽購(gòu)單上的簽名與信用卡背面簽名的筆跡是否一致，而只需審查姓名是否一致。這表明，被上訴人并未認(rèn)識(shí)到自己作為廣發(fā)卡特約商戶對(duì)持卡人持卡消費(fèi)的行為的謹(jǐn)慎審核義務(wù)，因而怠于履行審核義務(wù)。而這正是冒用者冒用得逞、導(dǎo)致上訴人經(jīng)濟(jì)損失的根本原因。綜上，請(qǐng)求二審法院撤銷原判，并依法改判兩被上訴人賠償上訴人損失10100元，本案的訴訟費(fèi)用由兩被上訴人負(fù)擔(dān)。

　　上訴人在二審訴訟期間向本院提供一份佛山市禪城區(qū)公安局環(huán)市派出所于2003年12月13日出具的報(bào)失證明，證明上訴人因錢包被盜已于2003年1月8日向環(huán)市派出所報(bào)案，主張遺失現(xiàn)金及廣發(fā)行信用卡等。

　　兩被上訴人答辯認(rèn)為：一、上訴人在一審過程中提出的證據(jù)2－5不能證明被上訴人的經(jīng)辦人員是否進(jìn)行了簽名的核對(duì)，原審法院對(duì)證據(jù)的認(rèn)定是合法的，請(qǐng)求二審法院予以維持。二、兩被上訴人根據(jù)與銀行的約定，已經(jīng)履行了審查的義務(wù)。根據(jù)信用卡消費(fèi)的基本常識(shí)，收銀員對(duì)信用卡的持有人的簽名與信用卡背面的預(yù)留簽名進(jìn)行核對(duì)，核對(duì)名字一致的情況下就能夠消費(fèi)。被上訴人已盡了仔細(xì)審查的義務(wù)，不負(fù)任何責(zé)任。三、造成本案的原因，是由于上訴人沒有保管好自己的信用卡，從而引起其不必要損失，根據(jù)上訴人和銀行的協(xié)議和有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)知道其損失應(yīng)當(dāng)由自己承擔(dān)。根據(jù)原審判決認(rèn)定的事實(shí)，上訴人上并不能證明其信用卡已經(jīng)遺失，其主張信用卡被盜只是一個(gè)推斷的結(jié)論。四、根據(jù)上訴人在一審的陳述，上訴人確認(rèn)是在信用卡被消費(fèi)后才口頭掛失的，根據(jù)這一事實(shí)，被上訴人在盡了自己的審查義務(wù)后也是沒有辦法能夠阻止持有人消費(fèi)的。綜上，上訴人的上訴理由不成立，請(qǐng)求二審法院維持原審判決。

　　兩被上訴人在二審訴訟期間沒有向本院提供新的證據(jù)。

　　經(jīng)審理，原審判決除認(rèn)定上訴人無向公安部門報(bào)案有誤外，其余認(rèn)定事實(shí)部分正確，對(duì)此本院予以確認(rèn)。另查明，上訴人于2003年8月1日因錢包被盜向佛山市禪城區(qū)公安局環(huán)市派出所報(bào)案，主張遺失現(xiàn)金及廣發(fā)行信用卡等物件。上訴人在廣東發(fā)展銀行信用卡存款單及取現(xiàn)單上的簽名與持卡人于2003年8月1日在被上訴人信和南海分公司處購(gòu)物消費(fèi)時(shí)在簽購(gòu)單上的簽名的寫法、筆劃明顯不一致。被上訴人南海信和公司是被上訴人信和公司的分公司，已領(lǐng)取了營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

　　本院認(rèn)為：根據(jù)上訴人提供的其向訟爭(zhēng)信用卡的發(fā)卡行廣東發(fā)展銀行的信用卡存款單、取現(xiàn)單，該兩份單據(jù)均有上訴人相同的簽名，該簽名為發(fā)卡行所認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)推斷該簽名與上訴人所遺失的信用卡背面預(yù)留的簽名一致。就上訴人的該簽名與持卡人于2003年8月1日在被上訴人信和南海分公司處購(gòu)物消費(fèi)時(shí)在簽購(gòu)單上的簽名進(jìn)行對(duì)比，兩者寫法、筆劃明顯不相同，該結(jié)果以一般普通人的辯別水平足以辯認(rèn)出。因此，本院認(rèn)定上訴人在信用卡背面預(yù)留的簽名與持卡人在被上訴人信和南海分公司消費(fèi)時(shí)的簽名明顯不一致。上訴人已就錢包被盜向公安部門報(bào)案，遺失物件中包括訟爭(zhēng)的廣東發(fā)展銀行信用卡，故對(duì)于上訴人認(rèn)為訟爭(zhēng)信用卡遺失后被冒用消費(fèi)的主張，本院予以采信。

　　本案雙方爭(zhēng)議的是因信用卡被冒用而致合法持卡人經(jīng)濟(jì)損失是否應(yīng)由消費(fèi)特約商戶承擔(dān)的問題。因信用卡被冒用而致合法持卡人經(jīng)濟(jì)損失屬一般侵權(quán)行為，在歸責(zé)問題上，應(yīng)采用過錯(cuò)責(zé)任原則，因此，被上訴人在本案中有過錯(cuò)是其承擔(dān)賠償責(zé)任的前提。作為信用卡的特約商戶，在消費(fèi)者持信用卡購(gòu)物消費(fèi)時(shí)，其工作人員應(yīng)具備審核信用卡使用人的身份證、簽名（包括筆體、字樣等）是否與合法持卡人的留存資料相符的技能，并應(yīng)充分盡到這種技能上的注意義務(wù)，也就是說，該種注意義務(wù)比一般普通人的注意義務(wù)要求更高。本案中，上訴人在信用卡背面預(yù)留的簽名與冒用者在簽購(gòu)單上的簽名明顯不一致，被上訴人的經(jīng)辦人員在沒有認(rèn)真審核冒用信用卡人的簽名與該信用卡背面上預(yù)留的簽名是否一致的情況下就接受其消費(fèi)，造成該信用卡的合法持有人的上訴人經(jīng)濟(jì)損失，故被上訴人未盡到其應(yīng)具備的注意義務(wù)，對(duì)此存在一定過錯(cuò)。而作為信用卡的合法持有人，在享受安全、簡(jiǎn)便消費(fèi)方式的同時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)妥善、謹(jǐn)慎保管信用卡的意識(shí)，防范信用卡丟失、被盜及被冒用。本案中，上訴人沒有履行其妥善保管信用卡的義務(wù)，對(duì)于信用卡被冒用造成經(jīng)濟(jì)損失存在主要過錯(cuò)。綜上，造成本案經(jīng)濟(jì)損失的過錯(cuò)是一種混合過錯(cuò)，應(yīng)適用過失相抵原則。綜合雙方過錯(cuò)大小，本院確定被上訴人信和南海分公司應(yīng)承擔(dān)上訴人經(jīng)濟(jì)損失10％的賠償責(zé)任為宜，即1010元。被上訴人信和公司對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。原審法院認(rèn)定被上訴人不存在過錯(cuò)駁回上訴人的訴訟請(qǐng)求不當(dāng)，本院予以撤銷。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2003）南民一初字第1277號(hào)民事判決。

　　二、被上訴人佛山市信和超級(jí)商場(chǎng)有限公司南海分公司應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起三日內(nèi)賠償上訴人鄧藝峰經(jīng)濟(jì)損失1010元。

　　三、被上訴人佛山市信和超級(jí)商場(chǎng)有限公司對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。

　　四、駁回上訴人鄧藝峰的其他訴訟請(qǐng)求。

　　本案一、二審受理費(fèi)各414元，合共828元，由上訴人鄧藝峰負(fù)擔(dān)628元，被上訴人佛山市信和超級(jí)商場(chǎng)有限公司南海分公司、佛山市信和超級(jí)商場(chǎng)有限公司負(fù)擔(dān)200元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) 杜秉沛

　　代理審判員 吳健南

　　代理審判員 林煒烽

　　二○○四年四月十二日

　　書 記 員 劉斯華