? 江西省萍鄉市中級人民法院
????????????????????????????? 刑事裁定書

??????????????????????????????????????????? （2007）萍刑二終字第24號

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原公訴機關萍鄉市安源區人民檢察院。

上訴人（原審被告人）彭芳祿，男，1967年6月8日出生于江西省萍鄉市，漢族，高中文化，捕前系江西省萍鄉市博鑫文貿科技發展有限公司總經理、法定代表人，住萍鄉市安源區后埠街楚萍西路30號1棟3單元12室。因涉嫌犯合同詐騙罪，于2006年7月13日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。現押于萍鄉市看守所。

上訴人（原審被告人）周建中,男，1958年2月9日出生于江西省萍鄉市,漢族,初中文化,捕前系江西省萍鄉市博鑫文貿科技發展有限公司副總經理，住萍鄉市湘東區峽山口街萍紙家屬樓9棟55號。因涉嫌犯合同詐騙罪,于2006年7月13日被刑事拘留,同年8月17日被逮捕。現押于萍鄉市看守所。

萍鄉市安源區人民法院審理萍鄉市安源區人民檢察院指控原審被告人彭芳祿、周建中犯合同詐騙罪一案，于2007年2月7日作出（2007）安刑初字第22號刑事判決。原審被告人彭芳祿、周建中不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經過閱卷，訊問原審被告人，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。現已審理終結。

安源區人民法院判決認定：2003年8月間，被告人彭芳祿、周建中與曹燕(因涉嫌合同詐騙已移送貴州警方)在一起商量成立一家焦化廠，將焦化廠基建工程發包以騙取施工單位保證金。在無成立焦化廠所需資金的情況下，便策劃先注冊一家公司。隨后，彭芳祿在無成立公司所需的注冊資本情況下，通過原萍鄉市農業銀行上栗支行的工作人員王斌(指控在逃)偽造了一套農行上栗支行彭高營業所出具的500萬元銀行存款資信證明及500萬元注冊資金銀行詢證函，王斌持上述偽造資信證明到萍鄉市恒輝會計師事務所辦理了驗資手續。2003年10月21日，彭芳祿持王斌提供的虛假驗資手續到萍鄉市工商局開發分局注冊成立“江西省萍鄉市博鑫文貿科技發展有限公司”(以下簡稱博鑫公司)。彭芳祿任博鑫公司法定代表人，周建中、曹燕任副總經理協助彭芳祿工作。公司成立后，未從事任何經營業務。

2004年3月,被告人彭芳祿通過他人以招商引資的名義，僅以5萬元在蘆溪縣宣風鎮珠亭村“定購”一塊200余畝土地，用于建設所謂的博鑫公司下屬的鑫利焦化廠。在無任何真實銀行資信存款證明的情況下,彭芳祿通過他人到蘆溪縣計委、建設局、國土資源局違規辦理了計委批復文件(興建30萬噸焦化項目,總投資7000萬元)、建設和規劃許可證以及蘆溪縣國土資源局出具的博鑫公司200畝用地手續正在辦理之中的證明文件。

上述事實，有證人陽思廣、肖劍、陳衛國、肖培偉的證言、同案人曹燕的供述及被告人彭芳祿、周建中的相關供述予以證實。

被告人彭芳祿、周建中等人既無資金也無能力建設鑫利焦化廠,卻持上述違規辦理的系列證照,及偽造的銀行存款憑證,謊稱鑫利焦化廠正在破土動工,采取虛構事實、隱瞞真相的手段,將根本不存在的鑫利焦化廠基建工程發包給施工單位,以此為平臺,大肆騙取施工單位保證金、押金等款項。具體事實如下：

一、2004年4月7日，被告人彭芳祿與土建承包商李玉輝簽訂工程總造價1500萬元的鑫利焦化廠施工安裝工程合同，騙取李玉輝工程保證金4萬元。

上述事實，有經庭審質證的下列證據證實。

1、被害人李玉輝的陳述筆錄，證實2004年4月份，其經他人介紹認識了彭芳祿，彭自稱是博鑫公司的法定代表人，公司要建一座鑫利焦化廠，總投資幾千萬元，彭還將一些批文及證照給其看，事后他與彭芳祿簽訂了一份總造價1500萬元的安裝工程合同。彭要其支付20萬元施工押金，其只支付4萬元。后來發現彭芳祿根本沒有實力和資金辦一家這么大的焦化廠。

2、收條,證實2004年4月10日，彭芳祿收李玉輝保證金4萬元。

3、合同，證實2004年4月7日，彭芳祿代表博鑫公司與李玉輝簽訂的總造價1500萬元的安裝工程合同。

4、被告人彭芳祿的相應供述。

二、2004年10月19日，被告人彭芳祿與被害人王啟洪簽訂鑫利焦化廠總造價200萬元的綠化工程協議書，騙取王啟洪押金4萬元。事后，彭芳祿以出差為由，由被告人周建中向王啟洪以借款的名義騙取王啟洪25000元。

上述事實，有經庭審質證的下列證據證實。

1、被害人王啟洪的陳述筆錄，證實2004年10月份，其通過他人認識了彭芳祿，彭說他的博鑫公司要建一家幾千萬元的焦化廠，焦化廠要搞綠化工程，其于2004年10月19日與彭芳祿簽訂了一份造價200萬元的綠化工程協議書，彭芳祿收取其押金4萬元，事后一直未開工。2005年11月份，彭芳祿以出差為由，由博鑫公司的副總經理周建中經手以借款的名義又騙走其25000元，至今均未歸還。

2、收據及借條，證實2004年10月19日王啟洪交押金4萬元，2005年11月15日、25日，被告人周建中收王啟洪借款25000元。

3、協議書，證實2004年10月19日，被告人彭芳祿代表博鑫公司與王啟洪簽訂總造價200萬元的綠化工程施工協議書。

4、被告人彭芳祿、周建中的相應供述。

三、2004年10月，被害人李萍發經他人介紹與被告人彭芳祿、周建中認識，同年11月23日，被告人彭芳祿與李萍發簽訂了總造價800萬元的鑫利焦化廠焦爐施工合同，騙取李萍發保證金5萬元。2005年9月，在李萍發的強烈要求下，彭芳祿、周建中退還保證金48000元。

上述事實，有經庭審質證的下列證據證實。

1、被害人李萍發的陳述筆錄，證實2004年9月，其經他人介紹認識了彭芳祿、周建中，他們稱有一家投資5000萬元的鑫利焦化廠要動工，其便與彭芳祿簽訂了一份焦化爐施工合同，并按他們的要求交了5萬元保證金，事后一直未動工，其便到博鑫公司找他們退還了48000元。

2、建設工程施工合同，證實被害人與被告人簽訂合同的有關情況。

3、收據,證實2004年10月8日，李萍發交博鑫公司保證金5萬元。

4、被告人彭芳祿、周建中的相應供述。

四、2005年2月5日，被告人彭芳祿與被害人呂九根簽訂總造價4500萬元的鑫利焦化廠建設工程施工合同。被告人彭芳祿、周建中騙取呂九根保證金17萬元。

上述事實，有經庭審質證的下列證據證實。

1、被害人呂九根的陳述筆錄，證實2004年11月份，其經他人介紹認識了彭芳祿和周建中，他們稱博鑫公司投資8000萬元建設一家鑫利焦化廠，其便與彭芳祿簽訂了一份標的4500萬元的建設工程施工合同，交了17萬元保證金給他們。事后，鑫利焦化廠未動工，17萬元保證金至今未退還給其。

2、建設工程施工合同，證實被害人與被告人簽訂合同的有關情況。

3、收條，證實2005年2月5日被告人彭芳祿收取呂九根工程合同信用金17萬元。

4、被告人彭芳祿、周建中的相應供述。

五、2005年3月15日，被告人彭芳祿與被害人楊啟成簽訂建筑工程項目承包協議，騙取楊啟成保證金2萬元。同年10月15日及11月28日，被告人彭芳祿、周建中以借款的名義騙取楊啟成23000元。

上述事實，有經庭審質證的下列證據證實。

1、被害人楊啟成的陳述筆錄，證實2005年3月，其經他人介紹認識了彭芳祿、周建中，他們稱在宣風投資幾千萬元建設一家焦化廠，其便與他們簽訂了一份建筑工程項目承包協議，并按他們的要求交了2萬元保證金。事后工程一直未開工，同年10月和11月份，彭芳祿、周建中又以借款的形式騙走其23000元，被騙走的43000元錢至今未歸還。

2、建筑工程項目承包協議，證實被害人與被告人簽訂合同的有關情況。

3、收據及借條，證實被告人彭芳祿、周建中收取楊啟成現金43000元。

4、被告人彭芳祿、周建中的相應供述。

六、2005年3月8日，被告人彭芳祿與被害人付振明簽訂鑫利焦化項目工程協議書，騙取付振明保證金3萬元。

上述事實，有經庭審質證的下列證據證實。

1、被害人付振明的陳述筆錄，證實2005年3月，其經文勇認識了彭芳祿，彭稱在宣風建設一家焦化廠，投資5000萬元，之后其與彭芳祿簽訂了一份鑫利焦化項目工程協議書，并按彭芳祿的要求交了3萬元保證金給彭芳祿，是文勇出具的手續，但該工程一直未開工，3萬元保證金至今未歸還。

2、證人文勇的證言，證實其經他人介紹認識了彭芳祿，彭稱在蘆溪投資5000萬元建一家焦化廠，如要承包工程先交3萬元保證金，事后，其將此事告訴了付振明，并帶付振明與彭芳祿相見，他們交談后就簽訂了承包工程協議，付振明即時交了3萬元保證金給彭芳祿，手續是其寫給付振明的。

3、鑫利焦化項目工程協議書，證實被害人與被告人簽訂合同的有關情況。

4、便條，證實文勇經手書寫的付振明交3萬元保證金的有關情況。

5、被告人彭芳祿的相應供述。

七、2005年3月16日，被告人彭芳祿與被害人胡葉文所在的南昌市第四建筑工程公司簽訂標的7000萬元的建設工程施工合同，騙取胡葉文保證金15萬元。同年6月至10月間，彭芳祿又以借款的名義騙取胡葉文46000元。

上述事實，有經庭審質證的下列證據證實。

??? 1、被害人胡葉文的陳述筆錄，證實2005年3月，其經他人介紹認識了博鑫公司的老總彭芳祿，彭芳祿稱他們公司投資7000萬元建設一家鑫利焦化廠，并向其出示了相關手續，3月16日，其以南昌市第四建筑工程公司的名義與彭芳祿簽訂了建設工程施工合同，簽訂合同后按彭的要求總共交了15萬元保證金給彭芳祿，同年6月至10月期間，彭芳祿又以各種名義向他借款46000元，但工程一直未動工，其發現受騙便到公安機關報案，196000元至

今未退還。

2、證人王儀平的證言，證實胡葉文與博鑫公司老總彭芳祿簽訂了一份標的7000元的鑫利焦化廠建設工程施工合同，胡葉文按要求交了15萬元保證金給彭芳祿，事后彭芳祿又向胡葉文借款46000元，但該工程一直未開工，他們就向公安機關報了案。

3、建設工程施工合同，證實被害人與被告人簽訂合同的有關情況。

4、收條及銀行個人業務憑證,證實2005年4月1日，彭芳祿收胡葉文保證金15萬元,2005年6月至10月期間，收胡葉文現金46000元。

5、被告人彭芳祿的相應供述。

八、2005年6月，被告人周建中與被害人曾全壽草簽了一份鑫利焦化廠建筑施工合同。6月26日，被告人彭芳祿與曾全壽簽訂了標的4100萬元的建設工程施工合同，騙取曾全壽保證金3萬元。

上述事實，有經庭審質證的下列證據證實。

1、被害人曾全壽的陳述筆錄，證實其經他人介紹認識了博鑫公司的周建中，周建中稱博鑫公司在蘆溪建一個幾千萬的焦化廠，并向其出示了一些證照和文件，其便與周建中草簽了一份承包工程的合同。2005年6月26日，其又與博鑫公司的老總彭芳祿簽訂了一份4100萬元的建設工程施工合同，還交了3萬元保證金給彭芳祿，事后該工程一直未動工，保證金也未退還，其感覺受騙便向公安機關報案。

2、建設工程施工合同，證實被害人與被告人簽訂合同的有關情況。

3、收條，證實2005年6月27日，彭芳祿收曾全壽保證金3萬元的有關情況。

4、被告人彭芳祿、周建中的相應供述。

九、2005年11月10日，被告人周建中與被害人李加文簽訂總造價325萬元的園林綠化工程合同，事后，被告人彭芳祿、周建中騙取李加文保證金2萬元。

上述事實，有經庭審質證的下列證據證實。

1、被害人李加文的陳述筆錄，證實其經他人介紹認識了博鑫公司的副老總周建中，周稱博鑫公司要建一家焦化廠，要綠化，其便與周建中簽訂了一份造價300多萬元的園林綠化工程合同，并交了2萬元保證金到博鑫公司財務，因一直未動工便找到博鑫公司老總彭芳祿和周建中，他們說馬上就可以動工，但至今也未動工，保證金也未要回來，才知道這是一場騙局。

2、園林綠化工程合同，證實被害人與被告人簽訂合同的有關情況。

3、收據，證實李加文交保證金2萬元保證金到博鑫公司財務上的有關情況。

4、被告人彭芳祿、周建中的相應供述。

關于公訴機關指控被告人彭芳祿、周建中合同詐騙被害人李萍發保證金5萬元的事實，經查，被告人彭芳祿、周建中與李萍發簽訂合同后收取5萬元保證金，事后被李萍發追回48000元，該一事實有二被告人的供述及被害人李萍發的陳述予以證實。詐騙財物數額是以行為人實際非法占有的數額為犯罪數額，故認定二被告人合同詐騙被害人李萍發2千元。公訴機關指控二被告人合同詐騙李萍發5萬元，不予支持。

關于公訴機關指控被告人彭芳祿合同詐騙被害人李玉輝財物后，李玉輝因完成土方工程造成的損失15萬元認定為合同詐騙數額的事實，經查，詐騙是指行為人實際騙取公私財物數額。故該項指控，不予支持。

關于公訴機關指控被告人彭芳祿合同詐騙萍鄉市明珠汽車貿易有限公司、中國銀行萍鄉市分行人民幣198800元的事實，經查，被告人彭芳祿向明珠公司購買汽車是用真實身份證件購買，并付了部分車款，其向銀行貸款也是使用真實身份證件，并未采取虛構事實，隱瞞真相的手段，且貸款期限為三年，被告人彭芳祿到案時，貸款尚未到期，不能排除到期前被告人彭芳祿會歸還貸款和車款。被告人彭芳祿的該項行為不符合合同詐騙罪的構成要件，故公訴機關的該項指控，不予支持。

關于被告人彭芳祿的辯護人提出被告人向被害人的借款不應認定為犯罪數額的意見，經查，二被告人與被害人簽訂合同后，在合同履行期間，謊稱其公司勢力雄厚，到外地出差引資等謊言，騙取他人信用。騙取他人借款后拒不償還。說明二被告人在簽訂、履行合同中，主觀上有非法占有他人借款的故意，客觀上實施了虛構事實，隱瞞真相騙取他人財物后拒不償還的行為。故其辯護意見，與事實和法律規定不符，不予采納。

綜上，被告人彭芳祿合同詐騙財物數額596000元；被告人周建中參與合同詐騙財物數額330000元。

另查明，被告人彭芳祿以招商引資的名義到蘆溪縣宣風鎮珠亭村定購200余畝土地后，因根本無資金和能力建設鑫利焦化廠，造成宣風鎮珠亭村200余畝土地水土流失，其中水田被毀，直接經濟損失824065元。上述事實，有蘆溪縣宣風鎮人民政府關于興辦鑫利焦化項目有關情況說明及蘆溪縣宣風鎮財政所財務憑證予以證實。

原判認為，被告人彭芳祿、周建中伙同他人，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，虛報在建工程項目、偽造銀行資信憑證、持違規辦理的政府批文及行政部門的有關證照，隱瞞既無資金又無能力的真相，騙取他人信用，與他人簽訂合同后，騙取他人保證金等款項，用于自己揮霍拒不償還，數額特別巨大，其行為已構成合同詐騙罪。關于被告人彭芳祿辯解其與他人簽訂合同收取他人保證金未退是違反合同的行為，不是合同詐騙及被告人周建中及其辯護人提出指控被告人周建中構成合同詐騙罪，證據不足的意見，經查與事實和法律規定不符，不予采納。關于公訴機關指控被告人彭芳祿虛報注冊資本的行為構成虛報注冊資本罪，經查，被告人彭芳祿、周建中等人虛報注冊資本，騙取工商行政主管部門注冊成立博鑫公司，是為事后在簽訂、履行合同過程中，為騙取他人財物而創造條件的預備行為，客觀上博鑫公司成立后也未從事任何正當經營業務，應被實行行為的合同詐騙所吸收。故公訴機關的該項指控，不予支持。在共同犯罪中，被告人彭芳祿起主要作用，是主犯。被告人周建中起次要作用，是從犯，依法予以減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條,第二十五條第一款,第二十六條第一、四款,第二十七條,第六十四條,第五十三條之規定，判決:1、被告人彭芳祿犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金二十萬元。2、被告人周建中犯合同詐騙罪，判處有期徒刑六年，并處罰金五萬元。3、責令被告人彭芳祿、周建中退還違法所得款給被害人。

上訴人彭芳祿上訴提出：1、其只收呂九根保證金3萬元。2、其所從事的行為是以公司的名義進行的，所收定金不是用于個人揮霍，不能認定是個人犯罪。

上訴人周建中上訴提出：1、其在公司只是履行了一個打工者的職責，其主觀上無非法占有他人財物的目的，客觀上也沒有實施詐騙的行為，其行為不構成合同詐騙罪。2、其在抓獲彭芳祿的過程中有立功表現，請求從輕處罰。

經審理查明,2003年8月間，上訴人彭芳祿、周建中與同案人曹燕商量成立一家焦化廠，將焦化廠基建工程發包，以騙取施工方保證金。2004年4月至2005年11月期間，上訴人彭芳祿、周建中等人在既無資金也無能力建設焦化廠的情況下,采取虛構事實、隱瞞真相的手段,將根本不存在的焦化廠基建工程發包給各被害人,騙取被害人胡葉文、呂九根等人保證金、押金等款項共計50余萬元。上述事實，有被害人陳述、證人證言、建設工程施工合同及上訴人供述等證據證實。

關于上訴人彭芳祿上訴提出，其只收呂九根保證金3萬元的意見，經查與被害人呂九根的陳述、收條及上訴人彭芳祿在偵查階段的供述不符，不予采納。

本院認為，上訴人彭芳祿、周建中伙同他人，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，虛報在建工程項目、偽造銀行資信憑證、隱瞞既無資金又無履行合同能力的真相，騙取他人保證金等款項，用于自己揮霍拒不返還，數額特別巨大，其行為均已構成合同詐騙罪。關于上訴人周建中上訴提出，其在公司只是履行了一個打工者的職責，其主觀上無非法占有他人財物的目的，客觀上也沒有實施詐騙的行為，其行為不構成合同詐騙罪的意見，經查與本案事實及法律規定不符，不予采納。關于上訴人彭芳祿上訴提出，其所從事的行為是以公司的名義進行的，所收定金不是用于個人揮霍，不能認定是個人犯罪的意見。經查，上訴人彭芳祿等成立江西省萍鄉市博鑫文貿科技發展有限公司的目的就是為了實施詐騙犯罪活動，且客觀上所騙財物是被上訴人等個人所揮霍，其行為不符合單位犯罪構成的要件，其上述意見與本案事實、證據及法律規定不符，不予采納。關于上訴人周建中上訴提出，其在抓獲彭芳祿的過程中有立功表現的意見，經查無證據證實，不予采納。在共同犯罪中，上訴人彭芳祿起主要作用，是主犯，應按照其所參與的全部犯罪進行處罰。上訴人周建中起次要作用，是從犯，依法可減輕處罰。原判認定事實清楚，證據確實、充分，審判程序合法，適用法律正確，根據二上訴人的犯罪事實、性質、情節及對于社會的危害程度，量刑亦適當，應予維持，上訴人周建中上訴請求對其從輕處罰的意見，沒有理由，不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項的規定，裁定如下：

駁回上訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。

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審? 判? 長 糜? 婧

審? 判? 員 劉樹平

審? 判? 員 胡干成

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二00七年五月十八日

書? 記? 員 肖海飛