丁昊、臧曉蔚詐騙上訴案
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北京市第一中級人民法院
????刑事判決書
????（2006）一中刑終字第03705號
???? 原公訴機關北京市海淀區人民檢察院。
上訴人（原審被告人）丁昊，男，24歲（1982年8月19日出生），回族，出生地北京市，大學文化，無業，住北京市朝陽區柳芳北里3樓1103號。因涉嫌犯盜竊罪，于2005年12月3日被羈押，2006年1月11日被逮捕?，F羈押在北京市海淀區看守所。
???? 辯護人王佰嶺，北京市大地律師事務所律師。
???? 上訴人（原審被告人）臧曉蔚，男，24歲（1982年5月19日出生），漢族，出生地北京市，大學文化，無業，住北京市朝陽區新源南路7樓1107號。因涉嫌犯盜竊罪，于2005年12月3日被羈押，2006年1月11日被逮捕?，F羈押在北京市海淀區看守所。
???? 辯護人左世民，北京市浩東律師事務所律師。
???? 北京市海淀區人民法院審理北京市海淀區人民檢察院指控被告人丁昊、臧曉蔚犯詐騙罪一案，于二○○六年十一月十日作出（2006）海法刑初字第2899號刑事判決。原審被告人丁昊、臧曉蔚不服，分別提出上訴。本院依法組成合議庭，經過閱卷、訊問上訴人、聽取辯護人的辯護意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。現已審理終結。
???? 北京市海淀區人民法院判決認定：被告人丁昊、臧曉蔚于2005年9月至10月間，使用竊取所得的他人ADSL賬號和密碼，利用網易公司與網通公司贈送點卡活動中未對ADSL用戶是否申領過點卡進行核實的程序漏洞，反復申領點卡，騙取網易公司100點一卡通點卡（價值人民幣10元）57 331張，共計價值人民幣573 310元。后被告人丁昊、臧曉蔚通過網絡將上述點卡賣出，共獲利人民幣367 939元?，F部分贓款及使用贓款購買的物品扣押在案。
???? 上述事實，有經一審法院庭審舉證、質證并確認的下列證據在案證實：
???? 1、被告人丁昊的供述證明：2005年9月初，其在上網時，發現網通和網易聯合搞活動，對ADSL用戶贈送1張100點的點卡（價值人民幣10元）。后其用軟件盜取他人的ADSL賬號和密碼，再用這些賬號上網申請贈送的點卡。獲得幾張點卡后，某日，其又申請，但輸入賬號和密碼并提交后，網頁無法顯示，其就點擊后退，再提交，發現其郵箱里獲得了2張點卡。這樣，其發現無論帳號信息是否提交成功，只要在10分鐘之內，反復點擊“提交”、“后退”，就可以使1個賬號獲得多張點卡，沒有次數限制。其把這個漏洞告訴了臧曉蔚，2人第二天決定在易趣網站上出賣這些盜來的點卡。買家要多少張，他們就利用漏洞做多少張，售價在6.5元至7元之間，使用支付寶交易。1個月后，10月2日凌晨他們做了最后1次，發現掙的錢太多了，約48萬元，就不再做了。后來因為有的卡被封了，退給買家約10萬元。掙的錢一人一半，其分了17萬多，剩的存在1張卡里2人共用。其用分的錢存了10萬的定期，給其母親5萬，買了1臺筆記本電腦、1部手機、1個PSP游戲機。主要有2個買家，1個叫潘佳森，1個叫“小乖”的女子，幾乎都是他們買的。
???? 2、被告人臧曉蔚的供述證明：2005年9月初，丁昊發現網通ADSL用戶可以免費領取點卡，其和丁昊就想用別人的賬號領取點卡，再賣掉掙錢，于是其和丁昊就通過互聯網盜用別人的賬號申請領取網易公司的一卡通。他們一共盜用過二三十個ADSL賬號，領取了5萬多張點卡。開始時1個賬號只能領取1張一卡通，但丁昊發現網頁有漏洞，也就是反復點擊“確認”、“后退”，1個賬號可以申請上千張點卡。他們都是用自己的筆記本電腦上網，通過易趣網站交易，1張卡平均賣6元，共掙了40多萬，10月10日左右退給買家15萬，具體情況丁昊知道。掙的錢二人均分了，其分了17萬元，其中10萬用其奶奶李美英的名字存了2張工商行的存單，還有5萬買了輛奧拓車，其京卡存了5千元。其和丁昊感覺還有別人在盜卡，怕事情越鬧越大被追究責任，從10月5日以后就不干了。
???? 3、證人蔣仁熙（網易公司法務專員）的證言證明：其公司存在海淀區皂君廟網通公司機房的服務器內的信息被盜，被盜網易一卡通點數卡155 015張，每張面值人民幣10元。案發后其公司屏蔽處理69 539張，其余85 476張都被充值。2005年6月，其公司與網通公司協議，針對網通ADSL用戶由512K升級至1M每月由其公司贈送1張100點的點卡，費用由網通按月向其公司結算。操作流程是，由網通ADSL用戶通過網通寬帶門戶網站輸入賬號和密碼進行驗證，通過驗證后，網通向其公司發出發卡申請，其公司收到后進行數字簽名驗證，通過驗證后，其公司向用戶提供的郵箱發送點卡的卡號和密碼，并將結果通知網通。每個ADSL賬號每月只能獲贈1張點卡。2005年10月8日，其公司發現點卡被盜后，為避免損失擴大，對尚未充值使用的69 539張點卡做了屏蔽處理（用戶不能再使用）。盜卡時間集中在9月22日至10月8日。被盜點卡可以充值到網易通行證中，用來支付相關付費產品及服務，每100點價值人民幣10元。
???? 4、證人付少慶（網易公司軟件工程師）的證言證明：依照網易公司與網通公司的協議，只要升級成功，用戶只需申請1次，以后每個月都會自動獲得1張點卡。點卡被盜是因為行為人先用ADSL賬號成為網通用戶，第二步進入網通的發卡界面，第三步進入到網易的界面領卡，第四步應在見到提示頁面后將網頁關閉。但行為人在第二步和第三步之間反復操作，不進入第四步，這樣就可以重復領卡。這是程序設計的漏洞，因為網易一看是網通的客戶并帶有發卡標識就向他發卡了，而沒有驗證他以前是否領過卡。至于10分鐘后網頁會過期，是為了保護客戶信息不被盜，也為了減少服務器負擔。
???? 5、證人潘佳森的證言證明：其在易趣網上曾向臧曉蔚和丁昊購買過網易的點卡，對方給其留了QQ號和電話號。其一共買了1萬多張，開始是每張7元錢，幾次以后就降為每張6.6元。其買完卡后沒多久，有一部分卡被屏蔽了，其就找對方，對方退了其2萬多元，后來就沒聯系了。
???? 6、證人何麗英（被告人丁昊之母）的證言證明：其將丁昊的私人物品上交給公安機關，有1臺ACER筆記本電腦及1個充電器、人民幣5萬元、1個SONY充電電池。
???? 7、報案材料證明：2005年10月8日，網易公司發現與網通公司合作項目中的網易一卡通點數卡被盜，共計155 015張，面額均為100點（價值人民幣10元）。為避免損失，網易公司對尚未充值的點卡進行屏蔽，共屏蔽69 539張。盜卡行為根據網易公司的分析可以分為兩種，一是反復進行512K到1M的升級，向網易發出請求獲取點卡，二是直接偽造網通的驗證信息，假冒網通向網易發出請求獲取點卡。
???? 8、偵查實驗筆錄證明：被告人丁昊、臧曉蔚通過同一個ADSL賬號可以重復獲得網易一卡通點卡，具體操作為：使用一個ADSL賬號登錄，進入網通的寬帶特區，再選擇夢幻西游，輸入郵箱地址，確認后點擊返回按鈕中的網易一卡通頁面，再回到輸入郵箱的頁面，再確認，如此反復，最后將所輸入郵箱中獲得的一卡通賬號和密碼發送給買家。
???? 9、網易一卡通點卡價值說明證明：網易一卡通點數卡又稱為網易一卡通，分為實體卡和虛擬卡兩類，是網易公司發行的帶有點數的一次性預付卡，可用來消費網易公司可用點數付費的產品。該點卡與人民幣的比率是：10點＝人民幣1元。
???? 10、點卡交易及支付寶賬戶明細證明：被告人丁昊、臧曉蔚使用支付寶以每張人民幣6.6元的價格向潘佳森出售點卡共計17 691張，向符瓊元出售點卡共計39 640張，共計出售點卡57 331張，獲利367 939元。后2被告人退還潘佳森27 500元，退還符瓊元92 930元，共計退還120 430元；
???? 11、搜查筆錄證明：辦案民警在本市朝陽區柳芳北里3樓1103號被告人丁昊的住處查出并扣押索尼牌S49型筆記本電腦1臺、夏普手機1部、銀行卡若干張，在被告人臧曉蔚的住處查出并扣押華碩牌筆記本電腦1臺、調制解調器1臺、定期存單2張、奧拓轎車1輛及車鑰匙1把、路由器1個、銀行卡2張、電話卡1張等物。
???? 12、扣押物品清單及涉案物品照片證明：民警扣押在案的被告人丁昊、臧曉蔚所有的物品及其外部特征。
???? 13、到案經過證明：網易公司報案后，民警于2005年12月3日在被告人丁昊、臧曉蔚的住處分別將二人抓獲。
???? 14、身份證明，證實被告人丁昊、臧曉蔚的自然情況。
???? 15、網頁打印件，證實網易公司和網通公司關于這次贈送點卡活動的內容。
???? 一審法院認為，被告人丁昊、臧曉蔚以非法占有為目的，騙取他人錢款，數額特別巨大，其行為已構成詐騙罪，應予懲處。具體分析：首先，關于涉案網易一卡通點卡的性質、獲取途徑及價格的確定。根據網易公司的報案材料可以得知，網易一卡通點數卡（點卡）是網易公司為使其客戶在其網站上更方便地享受付費服務而推出的儲值卡，為預付費卡。該點卡可以通過在線購買，或在網吧、商店進行購買。購買點卡后，可以按照點卡上的賬戶和密碼進行充值，享受網易公司網站的付費服務，如網絡游戲、付費郵箱等。點卡與虛擬貨幣不同，而與商場購物券、手機充值卡等功能類似。點卡直接指向網絡服務，沒有點卡就享受不了特定的網絡服務，這是點卡的使用價值。網絡運營商對其網絡產品或服務投入了大量人力、物力，其產品凝結著無差別的人類勞動，而點卡作為網絡產品的不可或缺的附屬產品，可用于交換，是使用價值與價值的統一體，可以說是一種特殊的商品。至于其價格，由于在流通領域各環節點卡會有不同的價格，即使零售時其價格也可能高于、低于或等于其面值，因此，其價格應以網易公司向消費者公示的統一價格為準，也就是10點等于人民幣1元。其次，關于網易公司對點卡進行屏蔽的效力。網易公司利用技術手段對涉案部分點卡進行了屏蔽，但該技術手段沒有法律授權，是網易公司為避免損失擴大而做出的行為，屬自力救濟。但不能因為可以進行屏蔽就認為網易公司沒有失去對點卡的控制，進而行為人沒有實際占有點卡、犯罪行為沒有完成甚至沒有犯罪。屏蔽是被害單位在不能通過正常途徑及時挽回損失的情況下，不得已而采取的自我救助行為，而在正常情況下，其是不能采取這種措施的，因為這樣會損害正常消費者的利益。被告人在獲取點卡賬號和密碼的瞬間，就取得了對點卡的占有，點卡完全可以在這時進行充值使用進而體現它的價值，其犯罪行為這時就已經完成，至于被害人是否覺察、是否采取措施進行挽救，都是后續的事情，對犯罪行為本身的性質沒有影響。再次，被告人丁昊、臧曉蔚的行為符合詐騙罪的構成要件。被告人丁昊、臧曉蔚對其行為手段、事實經過沒有實質性異議。二被告人是在發現被害單位的程序設計有漏洞后，認為有機可乘、有利可圖，利用程序漏洞套出點卡對外出售，被害單位不可能對1個ADSL用戶贈送不限數量的點卡，因而，二被告人的主觀目的就是以非法占有為目的。二人的供述中還提到，最后因為獲得的錢款太多了，怕出事有人追究，才收手不干了，可見，二人對其行為違法性質的認識是明確的。依照詐騙罪的犯罪構成，行為人應有虛構事實、隱瞞真相的行為，進而使得被害人基于錯誤認識而自愿將自己的財產交付給行為人。本案中，被害單位的程序設計初衷是針對每個ADSL用戶贈送1張100點的點卡，之后每個月系統會自動向用戶再贈送1張。但程序設計中并沒有對用戶是否已經獲得過點卡進行核實，因此，二被告人利用這一漏洞，盜取多個他人ADSL賬戶和密碼后反復申領點卡。這一行為實際上是被告人冒用了他人名義、隱瞞了所用ADSL賬戶已經領取過點卡的真相，符合詐騙罪對犯罪行為客觀方面的要求。另外，由于被告人始終是通過操作電腦來完成行為，因此，從表面上看，似乎沒有被害人的意志的因素。但實際上，電腦操作必須依照一定程序來完成，而程序的編制反映了人的意志，行為人操作電腦時仿佛在和設計程序的人對話，程序有漏洞就像人會有失誤，行為人利用了漏洞，就像利用了人的失誤、利用了人的認識錯誤。本案中，行為人就是隱瞞了已經領取過點卡的真相，利用被害人沒有對這一事實進行核實的失誤，使被害人自愿交付點卡，從而非法獲利。因而，二被告人的行為構成詐騙罪。二被告人在獲取點卡賬號和密碼的瞬間，就取得了對點卡的占有，其犯罪行為這時就已經完成，因此，對涉案的5萬余張點卡，被告人的行為是犯罪既遂。被害單位屏蔽了部分點卡的行為，與犯罪行為完成形態無關。最后，關于犯罪數額的確定。既然被告人獲取點卡賬號和密碼后，犯罪行為已經完成，因此，犯罪數額就應按照獲取的點卡價值進行計算，也就是指控的573 310元，量刑也應該以此為基準。被告人將騙取的點卡售出是其銷贓的行為，其因此獲得的錢款應依法予以追繳，發還給被害單位。至于被告人銷贓給他人后，因部分點卡被屏蔽而退還給買家部分錢款的行為，由于其銷贓行為是違法的，被告人不應因其退款行為而獲取法律利益。此外，受益人本人行為是不當得利發生的原因之一，但受益人的主觀目的及行為性質不應具有違法性。一旦受益人的行為觸犯了刑律，就不能按照民事行為來處理。被告人丁昊、臧曉蔚明知1個ADSL賬戶只能獲贈1張點卡，卻仍然采用冒用他人名義、隱瞞真相的方法騙取大量點卡，已經構成犯罪，與不當得利的性質明顯不同。被告人丁昊、臧曉蔚在共同犯罪過程中，二被告人作用相當，不宜劃分主、從犯，鑒于被告人丁昊系提議者，且是其盜取他人ADSL賬號和密碼，在量刑時對二被告人有所區別。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第五十三條、第五十五條第一款、第五十六條第一款、第六十四條之規定，判決：一、被告人丁昊犯詐騙罪，判處有期徒刑十三年，罰金人民幣一萬五千元，剝奪政治權利二年。二、被告人臧曉蔚犯詐騙罪，判處有期徒刑十二年六個月，罰金人民幣一萬五千元，剝奪政治權利二年。三、責令被告人丁昊、臧曉蔚共同退賠人民幣573 310元，發還廣州網易計算機系統有限公司；在案扣押款物折抵退賠款。
???? 上訴人（原審被告人）丁昊對一審判決認定事實未提出異議，辯解稱，其已將所獲款項交給公安機關，能夠如實供述自己的犯罪事實，一審法院對其量刑過重。
???? 上訴人丁昊的辯護人王佰嶺所提主要辯護意見是，上訴人銷售點卡獲利款扣除所退款項，應為245 009元；虛擬的點卡不被充值使用，網易公司就沒有失去控制和支配點卡的權利，就沒有直接的財產損失，網易公司對點卡進行屏蔽的行為是一種合法的民事行為，應受法律保護，在此情況下，一審法院認定上訴人詐騙網易公司57 331張點卡的證據不足；認定涉案點卡的價值每張是10元，判令退賠網易公司人民幣573 310元，于法無據；網易公司和網通公司的贈卡規則有問題，發放點卡的計算機系統存在缺陷，在此情況下，本案中上訴人實施的行為性質，不應認定為詐騙。
???? 上訴人（原審被告人）臧曉蔚所提上訴理由及辯解是，其沒有盜取賬號，這件事是丁昊提起的，其所起作用小，是從犯；涉案點卡是贈品，其價值一張達不到10元；一審法院對其量刑過重。
???? 上訴人臧曉蔚的辯護人左世民所提主要辯護意見是，臧曉蔚沒有虛構事實，隱瞞真相，網易公司把自己存在漏洞的發卡程序，錯誤的認為是沒有任何漏洞的發卡程序，這種認識錯誤并不是上訴人的行為導致的，亦不能認定上訴人在主觀上具有非法占有的目的，上訴人用真實有效的ADSL賬號，多次申請獲取“一卡通點卡”贈品并出售的行為，不應認定為構成詐騙罪。
???? 經二審審理查明的事實、證據與一審相同。一審法院判決書所列證據，經查，收集合法且經法定程序查證屬實，能夠證明案件事實，應予確認。
???? 經二審審理核實，公安機關從上訴人丁昊處收繳銀行卡二張，內存人民幣146 500余元；筆記本電腦2臺；手機1部；其母親交款人民幣5萬元。從上訴人臧曉蔚處收繳存單2張、銀行卡2張，內存人民幣105 600余元；奧拓牌小轎車1輛；筆記本電腦1臺；手機1部。
???? 對于上訴人（原審被告人）丁昊的辯護人關于銷售點卡獲利款扣除所退款項，應為245 009元；虛擬點卡不被充值使用，網易公司就沒有失去控制和支配點卡的權利，沒有直接的財產損失，網易公司對點卡進行屏蔽的行為是一種合法的民事行為，應受法律保護，在此情況下，一審法院認定上訴人詐騙網易公司57 331張點卡的證據不足；認定涉案點卡的價值每張是10元，判令退賠網易公司人民幣573 310元，于法無據；網易公司和網通公司的贈卡規則有問題，發放點卡的計算機系統存在缺陷，在此情況下，本案中上訴人實施的行為性質，不應認定為詐騙的主要辯護意見；上訴人（原審被告人）臧曉蔚所提其所起作用小，是從犯；涉案點卡價值一張達不到10元；一審法院對其量刑過重的辯解及其辯護人關于臧曉蔚沒有虛構事實，隱瞞真相，網易公司把自己存在漏洞的發卡程序，錯誤的認為是沒有任何漏洞的發卡程序，這種認識錯誤并不是上訴人的行為導致的，亦不能認定上訴人在主觀上具有非法占有的目的，上訴人用真實有效的ADSL賬號，多次申請獲取“一卡通點卡”贈品并出售的行為，不構成詐騙罪的主要辯護意見，經查，在案經查證屬實的證據，證明上訴人丁昊、臧曉蔚在發現被害單位贈送點卡的程序設計存在漏洞后，主動實施了盜取多個他人ADSL賬戶和密碼來反復申領點卡的行為，該行為實際上是向被害單位隱瞞了已申領過點卡的事實真相，致被害單位自愿交付點卡，二人以此方法騙取大量點卡，從中獲利，其行為性質符合我國《刑法》對詐騙罪構成要件的規定；二上訴人在獲取點卡賬號和密碼后，其犯罪行為已經完成，犯罪數額應按所獲取的點卡價值進行計算；二上訴人將騙取的57 331張點卡，分別銷售給潘佳森、符瓊元后，雖又退還給潘、符二人共計人民幣120 430元，但沒有相關證據證明二上訴人退給潘、符二人的款項里所涉及點卡就是被被害單位屏蔽的點卡，故認定被害單位這部分損失沒有發生，沒有充分的證據；上訴人臧曉蔚在共同犯罪中并不是處于從屬地位，上訴人臧曉蔚的辯解，丁昊、臧曉蔚的辯護人分別所提上述辯護意見均不能成立，本院不予采納。
???? 本院認為，上訴人（原審被告人）丁昊、臧曉蔚以非法占有為目的，隱瞞真相，騙取他人錢款，數額特別巨大，其行為已構成詐騙罪，依法均應予以懲處。一審法院根據上訴人丁昊、臧曉蔚犯罪的事實，犯罪的性質、情節及對于社會的危害程度所作出的判決，事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，審判程序合法。考慮到案發后已收繳和退賠較大部分贓款；丁昊、臧曉蔚能夠如實供述犯罪事實等情節，一審法院對丁昊、臧曉蔚的量刑偏重，本院予以改判。據此，本院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項、第（二）項、《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第五十六條第一款、第六十四條之規定，判決如下：
???? 一、維持北京市海淀區人民法院（2006）海法刑初字第2899號刑事判決第三項，即：責令被告人丁昊、臧曉蔚共同退賠人民幣573 310元，發還廣州網易計算機系統有限公司，在案扣押款物折抵退賠款。
???? 二、撤銷北京市海淀區人民法院（2006）海法刑初字第2899號刑事判決第一項，即：被告人丁昊犯詐騙罪，判處有期徒刑十三年，罰金人民幣一萬五千元，剝奪政治權利二年；第二項，即：被告人臧曉蔚犯詐騙罪，判處有期徒刑十二年六個月，罰金人民幣一萬五千元，剝奪政治權利二年。
???? 三、上訴人（原審被告人）丁昊犯詐騙罪，判處有期徒刑十一年六個月，剝奪政治權利二年，罰金人民幣一萬三千元。
???? （刑期自本判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2005年12月3日起至2017年6月2日止；罰金限自判決生效之日起三個月內繳納。）
???? 四、上訴人（原審被告人）臧曉蔚犯詐騙罪，判處有期徒刑十一年，剝奪政治權利二年，罰金人民幣一萬三千元。
???? （刑期自本判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2005年12月3日起至2016年12月2日止；罰金限自判決生效之日起三個月內繳納。）
???? 本判決為終審判決。
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???? 審 判 長 宋之愉
???? 審 判 員 史 跡
???? 代理審判員 關 芳
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???? 二 ○ ○ 六 年 十 二 月 十 九 日
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???? 書 記 員 張若瑤
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