丁昊、臧曉蔚詐騙上訴案
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北京市第一中級(jí)人民法院
????刑事判決書
????（2006）一中刑終字第03705號(hào)
???? 原公訴機(jī)關(guān)北京市海淀區(qū)人民檢察院。
上訴人（原審被告人）丁昊，男，24歲（1982年8月19日出生），回族，出生地北京市，大學(xué)文化，無業(yè)，住北京市朝陽區(qū)柳芳北里3樓1103號(hào)。因涉嫌犯盜竊罪，于2005年12月3日被羈押，2006年1月11日被逮捕?，F(xiàn)羈押在北京市海淀區(qū)看守所。
???? 辯護(hù)人王佰嶺，北京市大地律師事務(wù)所律師。
???? 上訴人（原審被告人）臧曉蔚，男，24歲（1982年5月19日出生），漢族，出生地北京市，大學(xué)文化，無業(yè)，住北京市朝陽區(qū)新源南路7樓1107號(hào)。因涉嫌犯盜竊罪，于2005年12月3日被羈押，2006年1月11日被逮捕?，F(xiàn)羈押在北京市海淀區(qū)看守所。
???? 辯護(hù)人左世民，北京市浩東律師事務(wù)所律師。
???? 北京市海淀區(qū)人民法院審理北京市海淀區(qū)人民檢察院指控被告人丁昊、臧曉蔚犯詐騙罪一案，于二○○六年十一月十日作出（2006）海法刑初字第2899號(hào)刑事判決。原審被告人丁昊、臧曉蔚不服，分別提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、訊問上訴人、聽取辯護(hù)人的辯護(hù)意見，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
???? 北京市海淀區(qū)人民法院判決認(rèn)定：被告人丁昊、臧曉蔚于2005年9月至10月間，使用竊取所得的他人ADSL賬號(hào)和密碼，利用網(wǎng)易公司與網(wǎng)通公司贈(zèng)送點(diǎn)卡活動(dòng)中未對(duì)ADSL用戶是否申領(lǐng)過點(diǎn)卡進(jìn)行核實(shí)的程序漏洞，反復(fù)申領(lǐng)點(diǎn)卡，騙取網(wǎng)易公司100點(diǎn)一卡通點(diǎn)卡（價(jià)值人民幣10元）57 331張，共計(jì)價(jià)值人民幣573 310元。后被告人丁昊、臧曉蔚通過網(wǎng)絡(luò)將上述點(diǎn)卡賣出，共獲利人民幣367 939元。現(xiàn)部分贓款及使用贓款購買的物品扣押在案。
???? 上述事實(shí)，有經(jīng)一審法院庭審舉證、質(zhì)證并確認(rèn)的下列證據(jù)在案證實(shí)：
???? 1、被告人丁昊的供述證明：2005年9月初，其在上網(wǎng)時(shí)，發(fā)現(xiàn)網(wǎng)通和網(wǎng)易聯(lián)合搞活動(dòng)，對(duì)ADSL用戶贈(zèng)送1張100點(diǎn)的點(diǎn)卡（價(jià)值人民幣10元）。后其用軟件盜取他人的ADSL賬號(hào)和密碼，再用這些賬號(hào)上網(wǎng)申請(qǐng)贈(zèng)送的點(diǎn)卡。獲得幾張點(diǎn)卡后，某日，其又申請(qǐng)，但輸入賬號(hào)和密碼并提交后，網(wǎng)頁無法顯示，其就點(diǎn)擊后退，再提交，發(fā)現(xiàn)其郵箱里獲得了2張點(diǎn)卡。這樣，其發(fā)現(xiàn)無論帳號(hào)信息是否提交成功，只要在10分鐘之內(nèi)，反復(fù)點(diǎn)擊“提交”、“后退”，就可以使1個(gè)賬號(hào)獲得多張點(diǎn)卡，沒有次數(shù)限制。其把這個(gè)漏洞告訴了臧曉蔚，2人第二天決定在易趣網(wǎng)站上出賣這些盜來的點(diǎn)卡。買家要多少張，他們就利用漏洞做多少張，售價(jià)在6.5元至7元之間，使用支付寶交易。1個(gè)月后，10月2日凌晨他們做了最后1次，發(fā)現(xiàn)掙的錢太多了，約48萬元，就不再做了。后來因?yàn)橛械目ū环饬耍私o買家約10萬元。掙的錢一人一半，其分了17萬多，剩的存在1張卡里2人共用。其用分的錢存了10萬的定期，給其母親5萬，買了1臺(tái)筆記本電腦、1部手機(jī)、1個(gè)PSP游戲機(jī)。主要有2個(gè)買家，1個(gè)叫潘佳森，1個(gè)叫“小乖”的女子，幾乎都是他們買的。
???? 2、被告人臧曉蔚的供述證明：2005年9月初，丁昊發(fā)現(xiàn)網(wǎng)通ADSL用戶可以免費(fèi)領(lǐng)取點(diǎn)卡，其和丁昊就想用別人的賬號(hào)領(lǐng)取點(diǎn)卡，再賣掉掙錢，于是其和丁昊就通過互聯(lián)網(wǎng)盜用別人的賬號(hào)申請(qǐng)領(lǐng)取網(wǎng)易公司的一卡通。他們一共盜用過二三十個(gè)ADSL賬號(hào)，領(lǐng)取了5萬多張點(diǎn)卡。開始時(shí)1個(gè)賬號(hào)只能領(lǐng)取1張一卡通，但丁昊發(fā)現(xiàn)網(wǎng)頁有漏洞，也就是反復(fù)點(diǎn)擊“確認(rèn)”、“后退”，1個(gè)賬號(hào)可以申請(qǐng)上千張點(diǎn)卡。他們都是用自己的筆記本電腦上網(wǎng)，通過易趣網(wǎng)站交易，1張卡平均賣6元，共掙了40多萬，10月10日左右退給買家15萬，具體情況丁昊知道。掙的錢二人均分了，其分了17萬元，其中10萬用其奶奶李美英的名字存了2張工商行的存單，還有5萬買了輛奧拓車，其京卡存了5千元。其和丁昊感覺還有別人在盜卡，怕事情越鬧越大被追究責(zé)任，從10月5日以后就不干了。
???? 3、證人蔣仁熙（網(wǎng)易公司法務(wù)專員）的證言證明：其公司存在海淀區(qū)皂君廟網(wǎng)通公司機(jī)房的服務(wù)器內(nèi)的信息被盜，被盜網(wǎng)易一卡通點(diǎn)數(shù)卡155 015張，每張面值人民幣10元。案發(fā)后其公司屏蔽處理69 539張，其余85 476張都被充值。2005年6月，其公司與網(wǎng)通公司協(xié)議，針對(duì)網(wǎng)通ADSL用戶由512K升級(jí)至1M每月由其公司贈(zèng)送1張100點(diǎn)的點(diǎn)卡，費(fèi)用由網(wǎng)通按月向其公司結(jié)算。操作流程是，由網(wǎng)通ADSL用戶通過網(wǎng)通寬帶門戶網(wǎng)站輸入賬號(hào)和密碼進(jìn)行驗(yàn)證，通過驗(yàn)證后，網(wǎng)通向其公司發(fā)出發(fā)卡申請(qǐng)，其公司收到后進(jìn)行數(shù)字簽名驗(yàn)證，通過驗(yàn)證后，其公司向用戶提供的郵箱發(fā)送點(diǎn)卡的卡號(hào)和密碼，并將結(jié)果通知網(wǎng)通。每個(gè)ADSL賬號(hào)每月只能獲贈(zèng)1張點(diǎn)卡。2005年10月8日，其公司發(fā)現(xiàn)點(diǎn)卡被盜后，為避免損失擴(kuò)大，對(duì)尚未充值使用的69 539張點(diǎn)卡做了屏蔽處理（用戶不能再使用）。盜卡時(shí)間集中在9月22日至10月8日。被盜點(diǎn)卡可以充值到網(wǎng)易通行證中，用來支付相關(guān)付費(fèi)產(chǎn)品及服務(wù)，每100點(diǎn)價(jià)值人民幣10元。
???? 4、證人付少慶（網(wǎng)易公司軟件工程師）的證言證明：依照網(wǎng)易公司與網(wǎng)通公司的協(xié)議，只要升級(jí)成功，用戶只需申請(qǐng)1次，以后每個(gè)月都會(huì)自動(dòng)獲得1張點(diǎn)卡。點(diǎn)卡被盜是因?yàn)樾袨槿讼扔肁DSL賬號(hào)成為網(wǎng)通用戶，第二步進(jìn)入網(wǎng)通的發(fā)卡界面，第三步進(jìn)入到網(wǎng)易的界面領(lǐng)卡，第四步應(yīng)在見到提示頁面后將網(wǎng)頁關(guān)閉。但行為人在第二步和第三步之間反復(fù)操作，不進(jìn)入第四步，這樣就可以重復(fù)領(lǐng)卡。這是程序設(shè)計(jì)的漏洞，因?yàn)榫W(wǎng)易一看是網(wǎng)通的客戶并帶有發(fā)卡標(biāo)識(shí)就向他發(fā)卡了，而沒有驗(yàn)證他以前是否領(lǐng)過卡。至于10分鐘后網(wǎng)頁會(huì)過期，是為了保護(hù)客戶信息不被盜，也為了減少服務(wù)器負(fù)擔(dān)。
???? 5、證人潘佳森的證言證明：其在易趣網(wǎng)上曾向臧曉蔚和丁昊購買過網(wǎng)易的點(diǎn)卡，對(duì)方給其留了QQ號(hào)和電話號(hào)。其一共買了1萬多張，開始是每張7元錢，幾次以后就降為每張6.6元。其買完卡后沒多久，有一部分卡被屏蔽了，其就找對(duì)方，對(duì)方退了其2萬多元，后來就沒聯(lián)系了。
???? 6、證人何麗英（被告人丁昊之母）的證言證明：其將丁昊的私人物品上交給公安機(jī)關(guān)，有1臺(tái)ACER筆記本電腦及1個(gè)充電器、人民幣5萬元、1個(gè)SONY充電電池。
???? 7、報(bào)案材料證明：2005年10月8日，網(wǎng)易公司發(fā)現(xiàn)與網(wǎng)通公司合作項(xiàng)目中的網(wǎng)易一卡通點(diǎn)數(shù)卡被盜，共計(jì)155 015張，面額均為100點(diǎn)（價(jià)值人民幣10元）。為避免損失，網(wǎng)易公司對(duì)尚未充值的點(diǎn)卡進(jìn)行屏蔽，共屏蔽69 539張。盜卡行為根據(jù)網(wǎng)易公司的分析可以分為兩種，一是反復(fù)進(jìn)行512K到1M的升級(jí)，向網(wǎng)易發(fā)出請(qǐng)求獲取點(diǎn)卡，二是直接偽造網(wǎng)通的驗(yàn)證信息，假冒網(wǎng)通向網(wǎng)易發(fā)出請(qǐng)求獲取點(diǎn)卡。
???? 8、偵查實(shí)驗(yàn)筆錄證明：被告人丁昊、臧曉蔚通過同一個(gè)ADSL賬號(hào)可以重復(fù)獲得網(wǎng)易一卡通點(diǎn)卡，具體操作為：使用一個(gè)ADSL賬號(hào)登錄，進(jìn)入網(wǎng)通的寬帶特區(qū)，再選擇夢(mèng)幻西游，輸入郵箱地址，確認(rèn)后點(diǎn)擊返回按鈕中的網(wǎng)易一卡通頁面，再回到輸入郵箱的頁面，再確認(rèn)，如此反復(fù)，最后將所輸入郵箱中獲得的一卡通賬號(hào)和密碼發(fā)送給買家。
???? 9、網(wǎng)易一卡通點(diǎn)卡價(jià)值說明證明：網(wǎng)易一卡通點(diǎn)數(shù)卡又稱為網(wǎng)易一卡通，分為實(shí)體卡和虛擬卡兩類，是網(wǎng)易公司發(fā)行的帶有點(diǎn)數(shù)的一次性預(yù)付卡，可用來消費(fèi)網(wǎng)易公司可用點(diǎn)數(shù)付費(fèi)的產(chǎn)品。該點(diǎn)卡與人民幣的比率是：10點(diǎn)＝人民幣1元。
???? 10、點(diǎn)卡交易及支付寶賬戶明細(xì)證明：被告人丁昊、臧曉蔚使用支付寶以每張人民幣6.6元的價(jià)格向潘佳森出售點(diǎn)卡共計(jì)17 691張，向符瓊元出售點(diǎn)卡共計(jì)39 640張，共計(jì)出售點(diǎn)卡57 331張，獲利367 939元。后2被告人退還潘佳森27 500元，退還符瓊元92 930元，共計(jì)退還120 430元；
???? 11、搜查筆錄證明：辦案民警在本市朝陽區(qū)柳芳北里3樓1103號(hào)被告人丁昊的住處查出并扣押索尼牌S49型筆記本電腦1臺(tái)、夏普手機(jī)1部、銀行卡若干張，在被告人臧曉蔚的住處查出并扣押華碩牌筆記本電腦1臺(tái)、調(diào)制解調(diào)器1臺(tái)、定期存單2張、奧拓轎車1輛及車鑰匙1把、路由器1個(gè)、銀行卡2張、電話卡1張等物。
???? 12、扣押物品清單及涉案物品照片證明：民警扣押在案的被告人丁昊、臧曉蔚所有的物品及其外部特征。
???? 13、到案經(jīng)過證明：網(wǎng)易公司報(bào)案后，民警于2005年12月3日在被告人丁昊、臧曉蔚的住處分別將二人抓獲。
???? 14、身份證明，證實(shí)被告人丁昊、臧曉蔚的自然情況。
???? 15、網(wǎng)頁打印件，證實(shí)網(wǎng)易公司和網(wǎng)通公司關(guān)于這次贈(zèng)送點(diǎn)卡活動(dòng)的內(nèi)容。
???? 一審法院認(rèn)為，被告人丁昊、臧曉蔚以非法占有為目的，騙取他人錢款，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)予懲處。具體分析：首先，關(guān)于涉案網(wǎng)易一卡通點(diǎn)卡的性質(zhì)、獲取途徑及價(jià)格的確定。根據(jù)網(wǎng)易公司的報(bào)案材料可以得知，網(wǎng)易一卡通點(diǎn)數(shù)卡（點(diǎn)卡）是網(wǎng)易公司為使其客戶在其網(wǎng)站上更方便地享受付費(fèi)服務(wù)而推出的儲(chǔ)值卡，為預(yù)付費(fèi)卡。該點(diǎn)卡可以通過在線購買，或在網(wǎng)吧、商店進(jìn)行購買。購買點(diǎn)卡后，可以按照點(diǎn)卡上的賬戶和密碼進(jìn)行充值，享受網(wǎng)易公司網(wǎng)站的付費(fèi)服務(wù)，如網(wǎng)絡(luò)游戲、付費(fèi)郵箱等。點(diǎn)卡與虛擬貨幣不同，而與商場(chǎng)購物券、手機(jī)充值卡等功能類似。點(diǎn)卡直接指向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，沒有點(diǎn)卡就享受不了特定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，這是點(diǎn)卡的使用價(jià)值。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商對(duì)其網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)投入了大量人力、物力，其產(chǎn)品凝結(jié)著無差別的人類勞動(dòng)，而點(diǎn)卡作為網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的不可或缺的附屬產(chǎn)品，可用于交換，是使用價(jià)值與價(jià)值的統(tǒng)一體，可以說是一種特殊的商品。至于其價(jià)格，由于在流通領(lǐng)域各環(huán)節(jié)點(diǎn)卡會(huì)有不同的價(jià)格，即使零售時(shí)其價(jià)格也可能高于、低于或等于其面值，因此，其價(jià)格應(yīng)以網(wǎng)易公司向消費(fèi)者公示的統(tǒng)一價(jià)格為準(zhǔn)，也就是10點(diǎn)等于人民幣1元。其次，關(guān)于網(wǎng)易公司對(duì)點(diǎn)卡進(jìn)行屏蔽的效力。網(wǎng)易公司利用技術(shù)手段對(duì)涉案部分點(diǎn)卡進(jìn)行了屏蔽，但該技術(shù)手段沒有法律授權(quán)，是網(wǎng)易公司為避免損失擴(kuò)大而做出的行為，屬自力救濟(jì)。但不能因?yàn)榭梢赃M(jìn)行屏蔽就認(rèn)為網(wǎng)易公司沒有失去對(duì)點(diǎn)卡的控制，進(jìn)而行為人沒有實(shí)際占有點(diǎn)卡、犯罪行為沒有完成甚至沒有犯罪。屏蔽是被害單位在不能通過正常途徑及時(shí)挽回?fù)p失的情況下，不得已而采取的自我救助行為，而在正常情況下，其是不能采取這種措施的，因?yàn)檫@樣會(huì)損害正常消費(fèi)者的利益。被告人在獲取點(diǎn)卡賬號(hào)和密碼的瞬間，就取得了對(duì)點(diǎn)卡的占有，點(diǎn)卡完全可以在這時(shí)進(jìn)行充值使用進(jìn)而體現(xiàn)它的價(jià)值，其犯罪行為這時(shí)就已經(jīng)完成，至于被害人是否覺察、是否采取措施進(jìn)行挽救，都是后續(xù)的事情，對(duì)犯罪行為本身的性質(zhì)沒有影響。再次，被告人丁昊、臧曉蔚的行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件。被告人丁昊、臧曉蔚對(duì)其行為手段、事實(shí)經(jīng)過沒有實(shí)質(zhì)性異議。二被告人是在發(fā)現(xiàn)被害單位的程序設(shè)計(jì)有漏洞后，認(rèn)為有機(jī)可乘、有利可圖，利用程序漏洞套出點(diǎn)卡對(duì)外出售，被害單位不可能對(duì)1個(gè)ADSL用戶贈(zèng)送不限數(shù)量的點(diǎn)卡，因而，二被告人的主觀目的就是以非法占有為目的。二人的供述中還提到，最后因?yàn)楂@得的錢款太多了，怕出事有人追究，才收手不干了，可見，二人對(duì)其行為違法性質(zhì)的認(rèn)識(shí)是明確的。依照詐騙罪的犯罪構(gòu)成，行為人應(yīng)有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，進(jìn)而使得被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而自愿將自己的財(cái)產(chǎn)交付給行為人。本案中，被害單位的程序設(shè)計(jì)初衷是針對(duì)每個(gè)ADSL用戶贈(zèng)送1張100點(diǎn)的點(diǎn)卡，之后每個(gè)月系統(tǒng)會(huì)自動(dòng)向用戶再贈(zèng)送1張。但程序設(shè)計(jì)中并沒有對(duì)用戶是否已經(jīng)獲得過點(diǎn)卡進(jìn)行核實(shí)，因此，二被告人利用這一漏洞，盜取多個(gè)他人ADSL賬戶和密碼后反復(fù)申領(lǐng)點(diǎn)卡。這一行為實(shí)際上是被告人冒用了他人名義、隱瞞了所用ADSL賬戶已經(jīng)領(lǐng)取過點(diǎn)卡的真相，符合詐騙罪對(duì)犯罪行為客觀方面的要求。另外，由于被告人始終是通過操作電腦來完成行為，因此，從表面上看，似乎沒有被害人的意志的因素。但實(shí)際上，電腦操作必須依照一定程序來完成，而程序的編制反映了人的意志，行為人操作電腦時(shí)仿佛在和設(shè)計(jì)程序的人對(duì)話，程序有漏洞就像人會(huì)有失誤，行為人利用了漏洞，就像利用了人的失誤、利用了人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。本案中，行為人就是隱瞞了已經(jīng)領(lǐng)取過點(diǎn)卡的真相，利用被害人沒有對(duì)這一事實(shí)進(jìn)行核實(shí)的失誤，使被害人自愿交付點(diǎn)卡，從而非法獲利。因而，二被告人的行為構(gòu)成詐騙罪。二被告人在獲取點(diǎn)卡賬號(hào)和密碼的瞬間，就取得了對(duì)點(diǎn)卡的占有，其犯罪行為這時(shí)就已經(jīng)完成，因此，對(duì)涉案的5萬余張點(diǎn)卡，被告人的行為是犯罪既遂。被害單位屏蔽了部分點(diǎn)卡的行為，與犯罪行為完成形態(tài)無關(guān)。最后，關(guān)于犯罪數(shù)額的確定。既然被告人獲取點(diǎn)卡賬號(hào)和密碼后，犯罪行為已經(jīng)完成，因此，犯罪數(shù)額就應(yīng)按照獲取的點(diǎn)卡價(jià)值進(jìn)行計(jì)算，也就是指控的573 310元，量刑也應(yīng)該以此為基準(zhǔn)。被告人將騙取的點(diǎn)卡售出是其銷贓的行為，其因此獲得的錢款應(yīng)依法予以追繳，發(fā)還給被害單位。至于被告人銷贓給他人后，因部分點(diǎn)卡被屏蔽而退還給買家部分錢款的行為，由于其銷贓行為是違法的，被告人不應(yīng)因其退款行為而獲取法律利益。此外，受益人本人行為是不當(dāng)?shù)美l(fā)生的原因之一，但受益人的主觀目的及行為性質(zhì)不應(yīng)具有違法性。一旦受益人的行為觸犯了刑律，就不能按照民事行為來處理。被告人丁昊、臧曉蔚明知1個(gè)ADSL賬戶只能獲贈(zèng)1張點(diǎn)卡，卻仍然采用冒用他人名義、隱瞞真相的方法騙取大量點(diǎn)卡，已經(jīng)構(gòu)成犯罪，與不當(dāng)?shù)美男再|(zhì)明顯不同。被告人丁昊、臧曉蔚在共同犯罪過程中，二被告人作用相當(dāng)，不宜劃分主、從犯，鑒于被告人丁昊系提議者，且是其盜取他人ADSL賬號(hào)和密碼，在量刑時(shí)對(duì)二被告人有所區(qū)別。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第五十三條、第五十五條第一款、第五十六條第一款、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人丁昊犯詐騙罪，判處有期徒刑十三年，罰金人民幣一萬五千元，剝奪政治權(quán)利二年。二、被告人臧曉蔚犯詐騙罪，判處有期徒刑十二年六個(gè)月，罰金人民幣一萬五千元，剝奪政治權(quán)利二年。三、責(zé)令被告人丁昊、臧曉蔚共同退賠人民幣573 310元，發(fā)還廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司；在案扣押款物折抵退賠款。
???? 上訴人（原審被告人）丁昊對(duì)一審判決認(rèn)定事實(shí)未提出異議，辯解稱，其已將所獲款項(xiàng)交給公安機(jī)關(guān)，能夠如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，一審法院對(duì)其量刑過重。
???? 上訴人丁昊的辯護(hù)人王佰嶺所提主要辯護(hù)意見是，上訴人銷售點(diǎn)卡獲利款扣除所退款項(xiàng)，應(yīng)為245 009元；虛擬的點(diǎn)卡不被充值使用，網(wǎng)易公司就沒有失去控制和支配點(diǎn)卡的權(quán)利，就沒有直接的財(cái)產(chǎn)損失，網(wǎng)易公司對(duì)點(diǎn)卡進(jìn)行屏蔽的行為是一種合法的民事行為，應(yīng)受法律保護(hù)，在此情況下，一審法院認(rèn)定上訴人詐騙網(wǎng)易公司57 331張點(diǎn)卡的證據(jù)不足；認(rèn)定涉案點(diǎn)卡的價(jià)值每張是10元，判令退賠網(wǎng)易公司人民幣573 310元，于法無據(jù)；網(wǎng)易公司和網(wǎng)通公司的贈(zèng)卡規(guī)則有問題，發(fā)放點(diǎn)卡的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)存在缺陷，在此情況下，本案中上訴人實(shí)施的行為性質(zhì)，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙。
???? 上訴人（原審被告人）臧曉蔚所提上訴理由及辯解是，其沒有盜取賬號(hào)，這件事是丁昊提起的，其所起作用小，是從犯；涉案點(diǎn)卡是贈(zèng)品，其價(jià)值一張達(dá)不到10元；一審法院對(duì)其量刑過重。
???? 上訴人臧曉蔚的辯護(hù)人左世民所提主要辯護(hù)意見是，臧曉蔚沒有虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，網(wǎng)易公司把自己存在漏洞的發(fā)卡程序，錯(cuò)誤的認(rèn)為是沒有任何漏洞的發(fā)卡程序，這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并不是上訴人的行為導(dǎo)致的，亦不能認(rèn)定上訴人在主觀上具有非法占有的目的，上訴人用真實(shí)有效的ADSL賬號(hào)，多次申請(qǐng)獲取“一卡通點(diǎn)卡”贈(zèng)品并出售的行為，不應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成詐騙罪。
???? 經(jīng)二審審理查明的事實(shí)、證據(jù)與一審相同。一審法院判決書所列證據(jù)，經(jīng)查，收集合法且經(jīng)法定程序查證屬實(shí)，能夠證明案件事實(shí)，應(yīng)予確認(rèn)。
???? 經(jīng)二審審理核實(shí)，公安機(jī)關(guān)從上訴人丁昊處收繳銀行卡二張，內(nèi)存人民幣146 500余元；筆記本電腦2臺(tái)；手機(jī)1部；其母親交款人民幣5萬元。從上訴人臧曉蔚處收繳存單2張、銀行卡2張，內(nèi)存人民幣105 600余元；奧拓牌小轎車1輛；筆記本電腦1臺(tái)；手機(jī)1部。
???? 對(duì)于上訴人（原審被告人）丁昊的辯護(hù)人關(guān)于銷售點(diǎn)卡獲利款扣除所退款項(xiàng)，應(yīng)為245 009元；虛擬點(diǎn)卡不被充值使用，網(wǎng)易公司就沒有失去控制和支配點(diǎn)卡的權(quán)利，沒有直接的財(cái)產(chǎn)損失，網(wǎng)易公司對(duì)點(diǎn)卡進(jìn)行屏蔽的行為是一種合法的民事行為，應(yīng)受法律保護(hù)，在此情況下，一審法院認(rèn)定上訴人詐騙網(wǎng)易公司57 331張點(diǎn)卡的證據(jù)不足；認(rèn)定涉案點(diǎn)卡的價(jià)值每張是10元，判令退賠網(wǎng)易公司人民幣573 310元，于法無據(jù)；網(wǎng)易公司和網(wǎng)通公司的贈(zèng)卡規(guī)則有問題，發(fā)放點(diǎn)卡的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)存在缺陷，在此情況下，本案中上訴人實(shí)施的行為性質(zhì)，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙的主要辯護(hù)意見；上訴人（原審被告人）臧曉蔚所提其所起作用小，是從犯；涉案點(diǎn)卡價(jià)值一張達(dá)不到10元；一審法院對(duì)其量刑過重的辯解及其辯護(hù)人關(guān)于臧曉蔚沒有虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，網(wǎng)易公司把自己存在漏洞的發(fā)卡程序，錯(cuò)誤的認(rèn)為是沒有任何漏洞的發(fā)卡程序，這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并不是上訴人的行為導(dǎo)致的，亦不能認(rèn)定上訴人在主觀上具有非法占有的目的，上訴人用真實(shí)有效的ADSL賬號(hào)，多次申請(qǐng)獲取“一卡通點(diǎn)卡”贈(zèng)品并出售的行為，不構(gòu)成詐騙罪的主要辯護(hù)意見，經(jīng)查，在案經(jīng)查證屬實(shí)的證據(jù)，證明上訴人丁昊、臧曉蔚在發(fā)現(xiàn)被害單位贈(zèng)送點(diǎn)卡的程序設(shè)計(jì)存在漏洞后，主動(dòng)實(shí)施了盜取多個(gè)他人ADSL賬戶和密碼來反復(fù)申領(lǐng)點(diǎn)卡的行為，該行為實(shí)際上是向被害單位隱瞞了已申領(lǐng)過點(diǎn)卡的事實(shí)真相，致被害單位自愿交付點(diǎn)卡，二人以此方法騙取大量點(diǎn)卡，從中獲利，其行為性質(zhì)符合我國《刑法》對(duì)詐騙罪構(gòu)成要件的規(guī)定；二上訴人在獲取點(diǎn)卡賬號(hào)和密碼后，其犯罪行為已經(jīng)完成，犯罪數(shù)額應(yīng)按所獲取的點(diǎn)卡價(jià)值進(jìn)行計(jì)算；二上訴人將騙取的57 331張點(diǎn)卡，分別銷售給潘佳森、符瓊元后，雖又退還給潘、符二人共計(jì)人民幣120 430元，但沒有相關(guān)證據(jù)證明二上訴人退給潘、符二人的款項(xiàng)里所涉及點(diǎn)卡就是被被害單位屏蔽的點(diǎn)卡，故認(rèn)定被害單位這部分損失沒有發(fā)生，沒有充分的證據(jù)；上訴人臧曉蔚在共同犯罪中并不是處于從屬地位，上訴人臧曉蔚的辯解，丁昊、臧曉蔚的辯護(hù)人分別所提上述辯護(hù)意見均不能成立，本院不予采納。
???? 本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）丁昊、臧曉蔚以非法占有為目的，隱瞞真相，騙取他人錢款，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪，依法均應(yīng)予以懲處。一審法院根據(jù)上訴人丁昊、臧曉蔚犯罪的事實(shí)，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)及對(duì)于社會(huì)的危害程度所作出的判決，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法?？紤]到案發(fā)后已收繳和退賠較大部分贓款；丁昊、臧曉蔚能夠如實(shí)供述犯罪事實(shí)等情節(jié)，一審法院對(duì)丁昊、臧曉蔚的量刑偏重，本院予以改判。據(jù)此，本院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第五十六條第一款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
???? 一、維持北京市海淀區(qū)人民法院（2006）海法刑初字第2899號(hào)刑事判決第三項(xiàng)，即：責(zé)令被告人丁昊、臧曉蔚共同退賠人民幣573 310元，發(fā)還廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司，在案扣押款物折抵退賠款。
???? 二、撤銷北京市海淀區(qū)人民法院（2006）海法刑初字第2899號(hào)刑事判決第一項(xiàng)，即：被告人丁昊犯詐騙罪，判處有期徒刑十三年，罰金人民幣一萬五千元，剝奪政治權(quán)利二年；第二項(xiàng)，即：被告人臧曉蔚犯詐騙罪，判處有期徒刑十二年六個(gè)月，罰金人民幣一萬五千元，剝奪政治權(quán)利二年。
???? 三、上訴人（原審被告人）丁昊犯詐騙罪，判處有期徒刑十一年六個(gè)月，剝奪政治權(quán)利二年，罰金人民幣一萬三千元。
???? （刑期自本判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2005年12月3日起至2017年6月2日止；罰金限自判決生效之日起三個(gè)月內(nèi)繳納。）
???? 四、上訴人（原審被告人）臧曉蔚犯詐騙罪，判處有期徒刑十一年，剝奪政治權(quán)利二年，罰金人民幣一萬三千元。
???? （刑期自本判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2005年12月3日起至2016年12月2日止；罰金限自判決生效之日起三個(gè)月內(nèi)繳納。）
???? 本判決為終審判決。
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???? 審 判 長 宋之愉
???? 審 判 員 史 跡
???? 代理審判員 關(guān) 芳
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???? 二 ○ ○ 六 年 十 二 月 十 九 日
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???? 書 記 員 張若瑤
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