河南省南陽市中級(jí)人民法院

民事判決書

　　（2003）南民三終字第046號(hào)

　　上訴人（原審被告）張慶彬，男，住西峽縣城關(guān)鎮(zhèn)蓮花居委會(huì)張營(yíng)組。

　　委托代理人楊子建，男，1968年10月出生，住西峽縣城關(guān)鎮(zhèn)蓮花街道48號(hào)。

　　被上訴人（原審被告）李書敏，男，生于1952年8月，漢族，住西峽縣城關(guān)鎮(zhèn)蓮花居委會(huì)后崗組。

　　委托代理人任成毅，男，南陽市大為律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）西峽縣五里橋農(nóng)村信用合作社。

　　法定代表人王建華，主任。

　　委托代理人丁玉宏，男，生于1956年6月，漢族，現(xiàn)在該社工作。

　　上訴人張慶彬因與西峽五里橋信用社、李書敏為借款合同欠款糾紛一案，不服西峽縣人民法院（2002）西法經(jīng)初字第134號(hào)民事判決，提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了此案，上訴人張慶彬和被上訴人五里橋信用社、張書敏及其代理人均出庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審認(rèn)定：1997年4月5日，張慶彬到西峽縣五里橋鄉(xiāng)農(nóng)村信用合作社大橋分社以李書敏名義申請(qǐng)貸款30000元，經(jīng)該站工作人員與正在淅川的李書敏通話，征求意見，李說，等我回去再說。又經(jīng)該站與張慶彬協(xié)商后，仍以李書敏名義貸款26000元，期限七個(gè)月，月息11.76‰，由張慶彬擔(dān)保，雙主簽訂了借款合同，借款保證合同，同日原告支付張慶彬現(xiàn)金26000元。次日還借款現(xiàn)金1000元及利息0.39元。李書敏回來后，原告工作人員找到李書敏，讓其在借款合同上補(bǔ)簽，李在該合同上簽上自己的名字。1997年5月10日張慶彬還借款本金6000元及利息82.32元，下欠本金19000元及利息未還，原告訴至本院。

　　原審還查明：2000年8月2日原告有被告李書敏、張慶彬在蓮花儲(chǔ)金會(huì)協(xié)商還款事宜。原告拿出一份“逾期貸款還款協(xié)議書”，該協(xié)議書載明：由“借款人”李書敏于2000年10月30日前還清貸款19000元及利息，保證人張慶彬承擔(dān)連帶保證責(zé)任，保證期間為協(xié)議到期后二年。張慶彬在擔(dān)保人欄簽上自己的名字，李書敏以誰拿錢，誰還款為由拒簽。

　　原審認(rèn)為：原告西峽縣五里橋農(nóng)村信用合作社依據(jù)1997年4月5日借款合同主張債權(quán)，因該合同第十二條規(guī)定：本合同經(jīng)借、貸雙方簽章之日起生效。經(jīng)查：借款人李書敏1997年4月5日外出，并未與原告簽訂借款合同，是原告與該筆借款的保證人張慶彬簽了借款、保證合同之后，李書敏方在借款合同上補(bǔ)簽上自己的名字，該合同自借款人簽字之日生效。雖然原告未將借款支付被告李書敏，李書敏在補(bǔ)簽借款合同時(shí)應(yīng)當(dāng)知道借款已支付保證人張慶彬，因此李書敏以自己未使用該款進(jìn)行抗辯顯屬不妥。訴訟中，原告變更訴訟請(qǐng)求，放棄追究被告李書敏償還借款之責(zé)，要求實(shí)際借款人張慶彬償還借款19000元及利息，是原告對(duì)自己民事權(quán)利的處分，本院予以準(zhǔn)許。被告張慶彬1997年4月5日在李書敏未到場(chǎng)，未與原告簽訂借款合同的情況下，以保證人身份先與原告簽訂借款保證合同，原告支付其現(xiàn)金26000元的同時(shí)，在借款付出憑證上加蓋上自己的印章，形成了事實(shí)上的借款人。2000年8月2日被告張慶彬以保證人的身份與原告達(dá)成“逾期貸款還款協(xié)議書，約定：2000年10月30日前還清借款19000元及應(yīng)付利息，自己對(duì)該款承擔(dān)連帶清償責(zé)任，保證期間為協(xié)議到期后二年。因此被告張慶彬應(yīng)當(dāng)承擔(dān)償還借款本息之責(zé)。原審據(jù)此判決：一、被告張慶彬于本判決生效后十日內(nèi)償還原告西峽縣五里橋農(nóng)村信用合作社借款19000元及利息（自1997年5 月11日起至付清按中國人民銀行同期貸款利率計(jì)付）。二、被告李書敏不承擔(dān)還款責(zé)任。案件受理費(fèi)1210元，由被告張慶彬承擔(dān)。

　　上訴人張慶彬訴稱：一、原審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。本案借款是由李書敏與信用社達(dá)成口頭協(xié)議后，委托我去辦理的借款手續(xù)。款取出后，由李書敏在借款合同上以借款人名義補(bǔ)簽自己的名字，并交付了房產(chǎn)證予以抵押。故借款人應(yīng)是李書敏。原審以借款由我經(jīng)辦并在借款付出憑證上加蓋了印章，而認(rèn)定我為實(shí)際借款人是錯(cuò)誤的。

　　二、原審適用法律錯(cuò)誤。1、本案借款的到期日為97年11月5日，按照擔(dān)保法第26條的規(guī)定，債權(quán)人應(yīng)在主債權(quán)到期后6個(gè)月內(nèi)要求擔(dān)保人承擔(dān)保證責(zé)任，但債權(quán)人在此期間并未起訴上訴人；2000年8月2日，上訴人以保證人的身份與信用社達(dá)成的還款協(xié)議，不能產(chǎn)生保證期間中斷的法律后果，故上訴人不應(yīng)再承擔(dān)保證責(zé)任。2、本案審理中，債權(quán)人放棄了主債權(quán)人李書敏價(jià)值5萬多元的抵押房產(chǎn)，上訴人應(yīng)在債權(quán)人放棄抵押物的范圍內(nèi)，免除保證責(zé)任。

　　被上訴人李書敏辯稱：一、本案的借款雖系以我的名義所貸，但具體借款和還款都是張慶彬，我沒用款，也沒還款，故原審認(rèn)定張慶彬?yàn)閷?shí)際借款人并無不當(dāng)。二、我的房產(chǎn)早在1996年就抵押在信用社，不可能在1997年4月、5月的借款中再次抵押，故房產(chǎn)抵押不能認(rèn)定。張慶彬也不應(yīng)在房產(chǎn)抵押的范圍內(nèi)免除責(zé)任。三、張慶彬是以債務(wù)人的身份與信用社達(dá)成還款協(xié)議的，該還款協(xié)議視為雙方重新確立了借款關(guān)系，原審判決由其償還借款并無不當(dāng)。

　　信用社的辯稱基本與李書敏的辯稱相同。

　　上訴人張慶彬本院審理中提供了劉繼業(yè)等8人的證人證言，證實(shí)張慶彬于1997年4月27日到廣東打工，直到1998年10月30日才回到家，張慶彬據(jù)此證實(shí)，這期間他在外打工，根本沒有還款。

　　信用社和李書敏對(duì)張慶彬提供的8份證人證言提出異議，認(rèn)為不屬實(shí)，出證人沒有到庭接受質(zhì)證，其證言內(nèi)容不能認(rèn)定。

　　信用社在本院審理中提供了1996年12月24日信用社與李書敏訂立的借款保證合同，以證實(shí)李書敏的房產(chǎn)早已抵押，不可能重復(fù)抵押。

　　張慶彬?qū)Υ颂岢霎愖h，認(rèn)為張慶彬的房屋是否在本案借款中抵押應(yīng)以借款保證合同為準(zhǔn)。

　　本院認(rèn)為：1、張慶彬提供的8份證人證言，因?qū)Ψ疆?dāng)事人提出異議，且證人未出庭接受質(zhì)證，故不予認(rèn)定。2、李書敏的房屋是否抵押應(yīng)以保證合同約定的內(nèi)容為準(zhǔn)。

　　本院根據(jù)對(duì)證據(jù)的審核，認(rèn)定的事實(shí)為：

　　1997年初，李書敏和張慶彬曾分別在西峽縣城關(guān)鎮(zhèn)蓮花街道籌建的工貿(mào)公司任經(jīng)理和付經(jīng)理。同年4月5日，工貿(mào)公司為購料，由張慶彬到信用社以自己為擔(dān)保人，李書敏為借款人與信用社訂立一份借款合同。合同注明，借款金額為26000元，用途為購料，期限為1997年4月5日至1997年11月5日，利率為 11.76‰。借款人李書敏以其本人的房產(chǎn)（240M2）提供抵押，房產(chǎn)證由信用社保管。當(dāng)時(shí)，張慶彬還與信用社訂立了借款保證合同，注明李書敏愿以其房產(chǎn)價(jià)值8萬元抵押擔(dān)保，合同訂立后，信用社制作了借款憑證將26000元交給了張慶彬。張慶彬在辦理借款手續(xù)時(shí)，信用社曾電話通知了李書敏。第二天李書敏趕到信用社，分別在借款合同、保證合同上補(bǔ)簽了名字，補(bǔ)蓋了印章。張慶彬稱款借出后交給了李書敏，但李書敏不予認(rèn)可。

　　信用社的還款手續(xù)上注明，該筆借款曾于97年4月6日償還1000元；97年5月10日償還6000元。信用社認(rèn)為第一次還款應(yīng)為張慶彬，第二筆是誰還的款項(xiàng)不能確定。張慶彬、李書敏對(duì)還款予以認(rèn)可，但均不認(rèn)可系本人還的。2000年8月2日，信用社曾向張慶彬、李書敏追要此款。并以李書敏為借款人，張慶彬?yàn)閾?dān)保人制作了逾期還款協(xié)議書。協(xié)議書主要載明：因借款人于97年4月5日借款1900元，由張慶彬擔(dān)保已逾期，現(xiàn)三方達(dá)成協(xié)議，由李書敏于2000年 10月30日前還清借款，保證人承擔(dān)連帶保證責(zé)任，保證期間為協(xié)議到期日二年，原抵押仍然有效。并注明，此款因?qū)偕徎ń值朗褂茫衫顣簟垜c彬負(fù)責(zé)收回。張慶彬在擔(dān)保人一欄簽了名字，但李書敏未予簽名。

　　2002年10月30日信用社訴到法院，但在訴訟中放棄了對(duì)主債權(quán)人李書敏的追償。

　　本院認(rèn)為：一、關(guān)于借款合同的主體和權(quán)利義務(wù)，（1）本案借款雖由張慶彬具體經(jīng)辦，并領(lǐng)取了款項(xiàng)，但合同注明借款人為李書敏，李書敏后又在協(xié)議上補(bǔ)簽了名字，加蓋了印章，故其行為視為對(duì)其作為借款人的追認(rèn)。因此借款人應(yīng)為李書敏，而張慶彬按合同注明僅為擔(dān)保人；（2）在借款合同中，只有貸款人、借款人和擔(dān)保人，才享有權(quán)利和履行義務(wù)，而具體經(jīng)辦人并不享有權(quán)利和負(fù)有義務(wù)，具體經(jīng)辦人的行為僅是受借款合同的主體的委托而進(jìn)行，其行為應(yīng)由委托人負(fù)責(zé)，而非由經(jīng)辦人負(fù)責(zé)。原審在借款合同中借款人、擔(dān)保人明確的情況下，判令由實(shí)際借款人承擔(dān)責(zé)任，缺乏法律依據(jù)。二、關(guān)于張慶彬是否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任問題。張慶彬上訴中曾提出擔(dān)保超過了期間，不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但擔(dān)保法第26條僅是指是當(dāng)事人沒有約定擔(dān)保期間的情況，而本案擔(dān)保合同中明確約定，保證期限為從借款之日到借款到期后二年，該筆到期日為97年11月5日，延續(xù)二年為99年11月5日，故擔(dān)保期間應(yīng)為97年11月5日至99年11月5日，該期間內(nèi)信用社并未向擔(dān)保人追償，故擔(dān)保人與信用社已不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不應(yīng)再承擔(dān)責(zé)任。但2000年8月2日當(dāng)信用社向張慶彬追償時(shí)，張慶彬又與信用社達(dá)成了協(xié)議，而且還約定仍承擔(dān)連帶責(zé)任，保證期為協(xié)議到期后二年，這視為保證人與信用社達(dá)成了新的擔(dān)保協(xié)議，重新確立了擔(dān)保關(guān)系，故張慶彬仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。三、關(guān)于張慶彬的擔(dān)保責(zé)任和追償權(quán)問題。（1）雖然擔(dān)保法第41條規(guī)定，房產(chǎn)抵押須經(jīng)登記，但抵押登記僅是設(shè)定權(quán)利人對(duì)抵押物具有優(yōu)先受償權(quán)、追償權(quán)和對(duì)抗第三人之效力，未經(jīng)登記的抵押物在無第三人提出權(quán)利主張和抵押物產(chǎn)權(quán)沒有轉(zhuǎn)移的情況下，債權(quán)人對(duì)抵押物仍有優(yōu)先受償權(quán)。故本案仍應(yīng)認(rèn)定存在物的擔(dān)保。擔(dān)保人張慶彬只能對(duì)物的擔(dān)保以外的債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。（2）根據(jù)擔(dān)保法解釋第42條的規(guī)定，擔(dān)保人在履行擔(dān)保責(zé)任后，只要其履行義務(wù)不存在瑕疵或不存在與債權(quán)人惡意串通，有權(quán)向主債務(wù)人追償，而且該權(quán)利應(yīng)在判決書中予以明確。故本判決對(duì)張慶彬的追償權(quán)需給予明確。原判事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷原判第一條，維持原判第二條。

　　二、擔(dān)保人張慶彬?qū)χ鱾鶆?wù)人李書敏提供的房產(chǎn)抵押以外的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

　　三、張慶彬承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)在其承擔(dān)的清償責(zé)任的范圍內(nèi)，對(duì)李書敏追償。

　　一、二審訴訟費(fèi)共2420元，同張慶彬、李書敏各負(fù)擔(dān)1210元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) 丁 心 恒

　　審 判 員 郭 曉 普

　　代理審判員 魏 春 光

　　二○○三年四月十一日

　　書 記 員 李 霜