山東省東營市中級人民法院

行政判決書

　　（2005）東行終字第42號

　　上訴人（原審被告）東營市工商行政管理局東營分局。

　　法定代表人陳學文，局長。

　　委托代理人歐陽蜀征，山東利順律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告）張立國，男，1952年2月11日生，漢族，現濱州市公安局主任科員，住濱州市國稅局宿舍。

　　被上訴人（原審原告）蘇洪山，男，1957年11月24日生，漢族，現濱州市海洋局副局長，住濱州市交通局宿舍。

　　被上訴人（原審原告）王連紅，男，1977年12月26日生，漢族，無業，現住河口區太平鎮太平鄉。

　　以上三被上訴人委托代理人朱希民，山東眾旭律師事務所律師。

　　被上訴人（原審第三人）孔德菊，女，1976年10月22日生，漢族，山東省沾化縣人，原東營區泰舫大酒店負責人，現住址不詳。

　　東營區人民法院就張立國、蘇洪山、王連紅、孔德菊訴東營市工商行政管理局東營分局工商行政撤銷案，于2004年12月20日作出了（2004）東行初字第48號行政判決，東營市工商行政管理局東營分局不服該判決，向本院提起上訴，本院受理后依法組成合議庭，對本案進行了書面審理，現已審理終結。

　　案經一審法院審理認定，2001年7月，第三人孔德菊向被告提交了申請成立東營區泰舫大酒店的申請書、負責人、合伙人、從業人員身份證證明、驗資報告、衛生許可證、公共安全審查合格證及東營市泰舫建材有限公司與東營區泰舫大酒店簽訂的房屋租賃合同，被告審核后，于2001年7月18日為東營區泰舫大酒店頒發了東分字3705022900269號經濟性質為個人合伙的營業執照。

　　原審認為，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十二條規定，與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。三原告作為被告頒發的東分字3705022900269號營業執照確認的合伙人，與本案存在著利害關系，具備訴訟主體資格。被告提出三原告不具備訴訟主體資格的觀點不能成立，本院不予采信。根據《中華人民共和國私營企業暫行條例》第八條及《中華人民共和國私營企業暫行條例實施辦法》第九條規定，合伙企業申請登記時，應當提供合伙人的書面協議。因此合伙協議是個人合伙開業登記的必要要件。被告提交的從會計師事務所調取的合伙協議是復印件，原告不予認可，故不能作為證據使用。被告提供的證人證言，證明合伙協議從檔案中被抽走，沒有詳細說明合伙協議的去向，不符合客觀事實。因此，被告在缺少開業登記的法定要件情況下，頒發的東分字3705022900269號經濟性質為個人合伙的營業執照，屬主要證據不足。原審依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第一目的規定，判決撤銷被告于2001年7月18日頒發的東分字3705022900269號營業執照。

　　上訴人東營市工商行政管理局東營分局不服一審判決提起上訴稱，原審判決認定事實錯誤，判決結果錯誤。上訴人在審核、登記頒發營業執照時，依據的是被上訴人孔德菊提供的申請書、負責人、合伙人、從業人員身份證明、驗資報告、衛生許可證、公共安全審查合格證以及合伙協議等有效資料，上訴人按照法定程序進行審核，頒發個人合伙營業執照。后該合伙協議從檔案中被抽走，是有證人證言證明的。按照法律規定，上訴人僅負有對登記要件進行形式審查的義務，且上訴人的行為完全是按照法定程序進行的。如果被上訴人孔德菊提供的合伙協議不真實，只能說明孔德菊侵犯了被上訴人張立國、蘇洪山、王連紅的權利，與上訴人無法律關系。原審判決混淆了兩個不同的法律關系，必然導致判決結果錯誤。綜上。請求二審法院撤銷一審判決，判令被上訴人承擔各項費用。

　　被上訴人張立國、蘇洪山、王連紅在答辯期內無提交答辯意見。

　　上訴人在一審中提交了以下證據：

　　1、私營企業名稱預先核準申請書；

　　2、私營企業申請開業登記注冊表。該二份證據證明該私營企業在申請營業執照時提供了書面申請材料；

　　3、私營企業負責人身份登記表；

　　4、雇工人員登記表；

　　5、職業狀況證明。該三份證據證明企業提交了負責人、合伙人、從業人員的身份證明；

　　6、東營市泰舫建材有限責任公司證明；

　　7、房屋租賃合同；

　　8、房屋產權證書。該三份證據證明企業提交的場地使用證明；

　　9、會計師事務所驗資報告。證明企業提交的驗資證明；

　　10、衛生許可證；

　　11、公共場所安全審查合格證。證明企業提交的有關部門的審批文件，并有衛生部門、公安部門頒發的有關證件；

　　12、合伙協議復印件。證明企業提交的合伙協議書，該合伙協議盡管是從會計師事務所復印而取得的，是因為本案被上訴人于2002年與他人發生民事糾紛，而前往上訴人處查詢檔案時，上訴人得知該合伙協議在開業登記后由其申請開業登記人抽回，故該協議是上訴人從會計師事務所復印得來的；

　　13、證人證言。證明辦理該私營企業時的基本情況及合伙協議被抽走的事實；

　　14、營業執照正、副本樣式各一份。證明本案原審第三人代表三被上訴人申領的是營業執照，而不是合伙企業營業執照，也不是企業法人營業執照；

　　綜上證據，證明上訴人對申請人提供的申請材料進行的是書面形式審查而非實質性審查，作出的頒證行為證據充分。

　　被上訴人在一審中提交了東營區泰舫大酒店營業執照復印件。證明上訴人在無合伙協議的情況下，注冊登記了經濟性質為個人合伙的營業執照。

　　同時，上訴人提交了以下法律依據：

　　1、《中華人民共和國私營企業暫行條例》，證明上訴人適用的是該條例第八條、第四十七條規定，適用法律正確。

　　2、《中華人民共和國私營企業暫行條例實施辦法》，證明上訴人適用的是該辦法第九條規定，適用法律正確。

　　3、《國家工商行政管理局關于啟用合伙企業營業執照的通知》，證明東營區泰舫大酒店未使用《合伙企業營業執照》，而是《營業執照》。

　　4、《國家工商行政管理局關于貫徹實施〈中華人民共和國合伙企業登記管理辦法〉有關問題的通知》。證明東營區泰舫大酒店在注冊登記時，未申請登記為合伙企業，依然登記的是個人合伙企業。

　　5、《中華人民共和國企業法人登記管理條例實施細則》第三十四條，證明根據新法優于舊法的原則，該條沒有規定申請工商登記必須提交合伙協議，上訴人頒證符合該規定，是合法的。

　　綜上，上訴人作出的工商登記適用法律正確、程序合法。

　　本案確認事實：

　　2001年7月，原審第三人孔德菊向上訴人提交了申請成立東營區泰舫大酒店的申請書、負責人、合伙人、從業人員身份證明、驗資報告、衛生許可證、公共安全審查合格證及東營市泰舫建材有限公司與東營區泰舫大酒店簽訂的房屋租賃合同，上訴人審核后，于2001年7月18日為東營區泰舫大酒店頒發了東分字3705022900269號經濟性質為個人合伙的營業執照。2004年9月9日，原審原告以原審被告根據原審第三人孔德菊提交的申請登記資料，而為其頒發的東分字3705022900269號經濟性質為個人合伙的營業執照是錯誤的，向法院提起行政訴訟。

　　本院認為，《中華人民共和國私營企業暫行條例》第八條第二款規定：“合伙企業應當有書面協議”。《私營企業暫行條例施行辦法》第九條規定，私營企業申請登記時，應當提供合伙人的書面協議。《私營企業暫行條例施行辦法》第十二條規定：“工商行政管理機關自受理申請之日起30日內做出審核決定。符合條件的，經核準登記后，發給營業執照；不符合條件的，不予登記，并應當書面通知申請人”。本案中，上訴人東營市工商行政管理局東營分局提交了合伙協議書的復印件及上訴人工作人員張修化的證明材料，以此證明被上訴人的合伙協議書已從檔案中被抽走。而被上訴人認為上訴人提交的協議書是原審第三人孔德菊一人偽造的，其上面的簽字不是被上訴人本人所簽，且該證據屬于復印件，也無其他證據證明合伙協議書的去向，并且張修化屬于上訴人單位的工作人員，與上訴人具有利害關系，其證明材料應不予采信。為此，被上訴人對上訴人提交的該證據不予認可。本院認為，上訴人東營市工商行政管理局東營分局作為工商登記主管機關，應當對被上訴人提交的文件、證件、登記申請書、登記注冊書等有關文件進行審查，核實開辦條件。本案中，被上訴人提交的證件不符合申請開辦私營企業的條件，應不予登記。但因上訴人未盡到核實的義務，對不符合頒發營業執照條件的原審第三人，而為其頒發的東分字3705022900269號營業執照，是不合法的，依法應予撤銷。上訴人的上訴理由不能成立，上訴請求不予支持。原審判決認定事實清楚，適用法律正確、程序合法。依據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費50元，由上訴人東營市工商行政管理局東營分局負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　　宋繼業

　　審　判　員　　姜福先

　　審　判　員　　侯麗萍

　　二00五年八月十一日

　　書　記　員　　邵金芳