山東省東營(yíng)市中級(jí)人民法院

行政判決書

　　（2005）東行終字第42號(hào)

　　上訴人（原審被告）東營(yíng)市工商行政管理局東營(yíng)分局。

　　法定代表人陳學(xué)文，局長(zhǎng)。

　　委托代理人歐陽(yáng)蜀征，山東利順律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）張立國(guó)，男，1952年2月11日生，漢族，現(xiàn)濱州市公安局主任科員，住濱州市國(guó)稅局宿舍。

　　被上訴人（原審原告）蘇洪山，男，1957年11月24日生，漢族，現(xiàn)濱州市海洋局副局長(zhǎng)，住濱州市交通局宿舍。

　　被上訴人（原審原告）王連紅，男，1977年12月26日生，漢族，無(wú)業(yè)，現(xiàn)住河口區(qū)太平鎮(zhèn)太平鄉(xiāng)。

　　以上三被上訴人委托代理人朱希民，山東眾旭律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審第三人）孔德菊，女，1976年10月22日生，漢族，山東省沾化縣人，原東營(yíng)區(qū)泰舫大酒店負(fù)責(zé)人，現(xiàn)住址不詳。

　　東營(yíng)區(qū)人民法院就張立國(guó)、蘇洪山、王連紅、孔德菊訴東營(yíng)市工商行政管理局東營(yíng)分局工商行政撤銷案，于2004年12月20日作出了（2004）東行初字第48號(hào)行政判決，東營(yíng)市工商行政管理局東營(yíng)分局不服該判決，向本院提起上訴，本院受理后依法組成合議庭，對(duì)本案進(jìn)行了書面審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　案經(jīng)一審法院審理認(rèn)定，2001年7月，第三人孔德菊向被告提交了申請(qǐng)成立東營(yíng)區(qū)泰舫大酒店的申請(qǐng)書、負(fù)責(zé)人、合伙人、從業(yè)人員身份證證明、驗(yàn)資報(bào)告、衛(wèi)生許可證、公共安全審查合格證及東營(yíng)市泰舫建材有限公司與東營(yíng)區(qū)泰舫大酒店簽訂的房屋租賃合同，被告審核后，于2001年7月18日為東營(yíng)區(qū)泰舫大酒店頒發(fā)了東分字3705022900269號(hào)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)為個(gè)人合伙的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

　　原審認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第十二條規(guī)定，與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。三原告作為被告頒發(fā)的東分字3705022900269號(hào)營(yíng)業(yè)執(zhí)照確認(rèn)的合伙人，與本案存在著利害關(guān)系，具備訴訟主體資格。被告提出三原告不具備訴訟主體資格的觀點(diǎn)不能成立，本院不予采信。根據(jù)《中華人民共和國(guó)私營(yíng)企業(yè)暫行條例》第八條及《中華人民共和國(guó)私營(yíng)企業(yè)暫行條例實(shí)施辦法》第九條規(guī)定，合伙企業(yè)申請(qǐng)登記時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供合伙人的書面協(xié)議。因此合伙協(xié)議是個(gè)人合伙開(kāi)業(yè)登記的必要要件。被告提交的從會(huì)計(jì)師事務(wù)所調(diào)取的合伙協(xié)議是復(fù)印件，原告不予認(rèn)可，故不能作為證據(jù)使用。被告提供的證人證言，證明合伙協(xié)議從檔案中被抽走，沒(méi)有詳細(xì)說(shuō)明合伙協(xié)議的去向，不符合客觀事實(shí)。因此，被告在缺少開(kāi)業(yè)登記的法定要件情況下，頒發(fā)的東分字3705022900269號(hào)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)為個(gè)人合伙的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，屬主要證據(jù)不足。原審依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第一目的規(guī)定，判決撤銷被告于2001年7月18日頒發(fā)的東分字3705022900269號(hào)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

　　上訴人東營(yíng)市工商行政管理局東營(yíng)分局不服一審判決提起上訴稱，原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，判決結(jié)果錯(cuò)誤。上訴人在審核、登記頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照時(shí)，依據(jù)的是被上訴人孔德菊提供的申請(qǐng)書、負(fù)責(zé)人、合伙人、從業(yè)人員身份證明、驗(yàn)資報(bào)告、衛(wèi)生許可證、公共安全審查合格證以及合伙協(xié)議等有效資料，上訴人按照法定程序進(jìn)行審核，頒發(fā)個(gè)人合伙營(yíng)業(yè)執(zhí)照。后該合伙協(xié)議從檔案中被抽走，是有證人證言證明的。按照法律規(guī)定，上訴人僅負(fù)有對(duì)登記要件進(jìn)行形式審查的義務(wù)，且上訴人的行為完全是按照法定程序進(jìn)行的。如果被上訴人孔德菊提供的合伙協(xié)議不真實(shí)，只能說(shuō)明孔德菊侵犯了被上訴人張立國(guó)、蘇洪山、王連紅的權(quán)利，與上訴人無(wú)法律關(guān)系。原審判決混淆了兩個(gè)不同的法律關(guān)系，必然導(dǎo)致判決結(jié)果錯(cuò)誤。綜上。請(qǐng)求二審法院撤銷一審判決，判令被上訴人承擔(dān)各項(xiàng)費(fèi)用。

　　被上訴人張立國(guó)、蘇洪山、王連紅在答辯期內(nèi)無(wú)提交答辯意見(jiàn)。

　　上訴人在一審中提交了以下證據(jù)：

　　1、私營(yíng)企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)申請(qǐng)書；

　　2、私營(yíng)企業(yè)申請(qǐng)開(kāi)業(yè)登記注冊(cè)表。該二份證據(jù)證明該私營(yíng)企業(yè)在申請(qǐng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照時(shí)提供了書面申請(qǐng)材料；

　　3、私營(yíng)企業(yè)負(fù)責(zé)人身份登記表；

　　4、雇工人員登記表；

　　5、職業(yè)狀況證明。該三份證據(jù)證明企業(yè)提交了負(fù)責(zé)人、合伙人、從業(yè)人員的身份證明；

　　6、東營(yíng)市泰舫建材有限責(zé)任公司證明；

　　7、房屋租賃合同；

　　8、房屋產(chǎn)權(quán)證書。該三份證據(jù)證明企業(yè)提交的場(chǎng)地使用證明；

　　9、會(huì)計(jì)師事務(wù)所驗(yàn)資報(bào)告。證明企業(yè)提交的驗(yàn)資證明；

　　10、衛(wèi)生許可證；

　　11、公共場(chǎng)所安全審查合格證。證明企業(yè)提交的有關(guān)部門的審批文件，并有衛(wèi)生部門、公安部門頒發(fā)的有關(guān)證件；

　　12、合伙協(xié)議復(fù)印件。證明企業(yè)提交的合伙協(xié)議書，該合伙協(xié)議盡管是從會(huì)計(jì)師事務(wù)所復(fù)印而取得的，是因?yàn)楸景副簧显V人于2002年與他人發(fā)生民事糾紛，而前往上訴人處查詢檔案時(shí)，上訴人得知該合伙協(xié)議在開(kāi)業(yè)登記后由其申請(qǐng)開(kāi)業(yè)登記人抽回，故該協(xié)議是上訴人從會(huì)計(jì)師事務(wù)所復(fù)印得來(lái)的；

　　13、證人證言。證明辦理該私營(yíng)企業(yè)時(shí)的基本情況及合伙協(xié)議被抽走的事實(shí)；

　　14、營(yíng)業(yè)執(zhí)照正、副本樣式各一份。證明本案原審第三人代表三被上訴人申領(lǐng)的是營(yíng)業(yè)執(zhí)照，而不是合伙企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，也不是企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照；

　　綜上證據(jù)，證明上訴人對(duì)申請(qǐng)人提供的申請(qǐng)材料進(jìn)行的是書面形式審查而非實(shí)質(zhì)性審查，作出的頒證行為證據(jù)充分。

　　被上訴人在一審中提交了東營(yíng)區(qū)泰舫大酒店?duì)I業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。證明上訴人在無(wú)合伙協(xié)議的情況下，注冊(cè)登記了經(jīng)濟(jì)性質(zhì)為個(gè)人合伙的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

　　同時(shí)，上訴人提交了以下法律依據(jù)：

　　1、《中華人民共和國(guó)私營(yíng)企業(yè)暫行條例》，證明上訴人適用的是該條例第八條、第四十七條規(guī)定，適用法律正確。

　　2、《中華人民共和國(guó)私營(yíng)企業(yè)暫行條例實(shí)施辦法》，證明上訴人適用的是該辦法第九條規(guī)定，適用法律正確。

　　3、《國(guó)家工商行政管理局關(guān)于啟用合伙企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的通知》，證明東營(yíng)區(qū)泰舫大酒店未使用《合伙企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，而是《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》。

　　4、《國(guó)家工商行政管理局關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)登記管理辦法〉有關(guān)問(wèn)題的通知》。證明東營(yíng)區(qū)泰舫大酒店在注冊(cè)登記時(shí)，未申請(qǐng)登記為合伙企業(yè)，依然登記的是個(gè)人合伙企業(yè)。

　　5、《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第三十四條，證明根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，該條沒(méi)有規(guī)定申請(qǐng)工商登記必須提交合伙協(xié)議，上訴人頒證符合該規(guī)定，是合法的。

　　綜上，上訴人作出的工商登記適用法律正確、程序合法。

　　本案確認(rèn)事實(shí)：

　　2001年7月，原審第三人孔德菊向上訴人提交了申請(qǐng)成立東營(yíng)區(qū)泰舫大酒店的申請(qǐng)書、負(fù)責(zé)人、合伙人、從業(yè)人員身份證明、驗(yàn)資報(bào)告、衛(wèi)生許可證、公共安全審查合格證及東營(yíng)市泰舫建材有限公司與東營(yíng)區(qū)泰舫大酒店簽訂的房屋租賃合同，上訴人審核后，于2001年7月18日為東營(yíng)區(qū)泰舫大酒店頒發(fā)了東分字3705022900269號(hào)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)為個(gè)人合伙的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。2004年9月9日，原審原告以原審被告根據(jù)原審第三人孔德菊提交的申請(qǐng)登記資料，而為其頒發(fā)的東分字3705022900269號(hào)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)為個(gè)人合伙的營(yíng)業(yè)執(zhí)照是錯(cuò)誤的，向法院提起行政訴訟。

　　本院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)私營(yíng)企業(yè)暫行條例》第八條第二款規(guī)定：“合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)有書面協(xié)議”。《私營(yíng)企業(yè)暫行條例施行辦法》第九條規(guī)定，私營(yíng)企業(yè)申請(qǐng)登記時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供合伙人的書面協(xié)議。《私營(yíng)企業(yè)暫行條例施行辦法》第十二條規(guī)定：“工商行政管理機(jī)關(guān)自受理申請(qǐng)之日起30日內(nèi)做出審核決定。符合條件的，經(jīng)核準(zhǔn)登記后，發(fā)給營(yíng)業(yè)執(zhí)照；不符合條件的，不予登記，并應(yīng)當(dāng)書面通知申請(qǐng)人”。本案中，上訴人東營(yíng)市工商行政管理局東營(yíng)分局提交了合伙協(xié)議書的復(fù)印件及上訴人工作人員張修化的證明材料，以此證明被上訴人的合伙協(xié)議書已從檔案中被抽走。而被上訴人認(rèn)為上訴人提交的協(xié)議書是原審第三人孔德菊一人偽造的，其上面的簽字不是被上訴人本人所簽，且該證據(jù)屬于復(fù)印件，也無(wú)其他證據(jù)證明合伙協(xié)議書的去向，并且張修化屬于上訴人單位的工作人員，與上訴人具有利害關(guān)系，其證明材料應(yīng)不予采信。為此，被上訴人對(duì)上訴人提交的該證據(jù)不予認(rèn)可。本院認(rèn)為，上訴人東營(yíng)市工商行政管理局東營(yíng)分局作為工商登記主管機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)對(duì)被上訴人提交的文件、證件、登記申請(qǐng)書、登記注冊(cè)書等有關(guān)文件進(jìn)行審查，核實(shí)開(kāi)辦條件。本案中，被上訴人提交的證件不符合申請(qǐng)開(kāi)辦私營(yíng)企業(yè)的條件，應(yīng)不予登記。但因上訴人未盡到核實(shí)的義務(wù)，對(duì)不符合頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照條件的原審第三人，而為其頒發(fā)的東分字3705022900269號(hào)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，是不合法的，依法應(yīng)予撤銷。上訴人的上訴理由不能成立，上訴請(qǐng)求不予支持。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確、程序合法。依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費(fèi)50元，由上訴人東營(yíng)市工商行政管理局東營(yíng)分局負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長(zhǎng)　　宋繼業(yè)

　　審　判　員　　姜福先

　　審　判　員　　侯麗萍

　　二00五年八月十一日

　　書　記　員　　邵金芳