山東省東營市中級人民法院

行政判決書

　　（2006）東行終字第3號

　　上訴人（原審原告）廣饒縣廣饒鎮學禮植物診所。住所：廣饒縣孫武路500號。

　　代表人張學禮，該診所業主。

　　委托代理人魏懷革，男，山東匯融律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）東營市農業局，住所：東營區膠州路107號。

　　法定代表人宋金蘭，局長。

　　委托代理人黃俊華，男，山東正義之光律師事務所律師。

　　東營區人民法院就廣饒縣廣饒鎮學禮植物診所（以下簡稱“學禮診所”）與東營市農業局農業行政處罰一案，于2005年11月7日作出（2005）東行初字第45號行政判決，上訴人學禮診所不服該判決，向本院提起上訴，本院受理后于2006年1月18日依法組成合議庭公開開庭審理了本案。上訴人學禮診所代表人張學禮及其委托代理人魏懷革、被上訴人東營市農業局委托代理人黃俊華到庭參加了訴訟，本案現已審理終結。

　　案經一審法院審理查明，2005年 5月24日，東營市農業局根據山東省農藥檢定所轉來的青島一農七星化學有限公司（以下簡稱“七星公司”）的舉報材料，于2005年5月25日組織兩名執法人員與廣饒縣農業局的執法人員一同對學禮診所的門市部及倉庫進行了檢查，發現其倉庫內有涉嫌違法農藥，當場查獲2003、2004、2005年生產“七星”久效磷共計76瓶，其中2005年生產的一箱（已開箱）19瓶，每瓶500 克。當場對張學禮之妻進行了詢問，對查獲的農藥登記封存，并制作了抽樣取證憑證。經山東省農藥質量監督檢驗站檢驗，于2005年6月1日出具了檢驗報告，報告認定東營市農業局抽樣送檢的2005年3月8日生產的“七星”40%久效磷液劑有效含量為10.7%，技術要求等于或大于34%，結論：不合格。東營市農業局根據調查情況，同日立案，6月3日作出了《違法行為處理通知書》，認定原告涉嫌經營劣質農藥，擬給予以下處理：沒收未銷售的農藥20斤；沒收違法所得計51790元；并處違法所得4倍罰款計207160元。同日送達學禮診所并告知其享有陳述、申辯或要求聽證的權利。后東營市農業局根據學禮診所的陳述和申辯意見，對其下線經銷商做了進一步的調查和核實。

　　2005年6月23日，東營市農業局作出了東農罰字（2005）02號行政處罰決定書。認定學禮診所經營的2005年3月8日生產的100箱（500克x20瓶）40%的青島一農“七星”久效磷為無證產品，有效含量嚴重不足，為劣質農藥。依據《中華人民共和國農藥管理條例》第40條第1款和第43條之規定，作出東農罰字（2005）02號行政處罰決定書，處罰如下：1、沒收未銷售的劣質久效磷一箱。2、將所售出的劣質農藥收回，并按規定進行無害處理。3、沒收違法所得20790元（99箱x210元/箱）。4、處以違法所得2倍罰款計41580元。

　　學禮診所不服，經東營市人民政府復議，于2005年7月20日作出東政復決字［2005］12號行政復議決定書，維持了該處罰決定。

　　一審法院認為，根據《農藥管理條例》第20條規定，農藥經營單位購進農藥，應當將農藥產品與產品標簽或者說明書、產品質量合格證核對無誤，并進行質量檢驗。學禮診所在行政程序中未提供相應的證據。東營市農業局提供的山東省農藥質量監督檢驗站出具的檢驗報告，能夠證明學禮診所銷售2005年3月8日生產的青島一農“七星”牌（每瓶500克）40%久效磷有效含量達10.7%，為不合格產品。因此應認定為劣質農藥，東營市農業局對這一事實的認定提供的證據充分，應予確認。根據學禮診所業主張學禮的陳述及下線經銷商陳述的退貨情況，能夠證明學禮診所于2005年5月19日所購進的第一批七星公司2005年3月8日生產的（每瓶500克）40%久效磷100箱已全部賣出，東營市農業局在現場檢查時所查封已開箱的19瓶是下線經銷商所退回的農藥，關于學禮診所主張東營市農業局抽檢的樣品是下線退回的，不是學禮診所所銷售的農藥，因未提供相應的證據，不予采信。鑒別一批農藥是不是假農藥，不可能也不需要檢查每一瓶，可依據抽樣原理，抽取一定數量的農藥作為樣品進行化驗、鑒定，據此推斷出整批農藥是否合格。抽取的樣品經鑒定是假農藥，則該批農藥就可以作為出售假農藥行為的物證。東營市農業局從查獲的19瓶農藥中抽檢一瓶，且根據學禮診所下線經銷商的退貨及反映情況，在學禮診所未能提供其所銷售的農藥是從七星公司購買的合格產品的有效證據情況下，應認定東營市農業局所抽檢的樣品具有整批農藥的代表性。

　　在處罰程序中，東營市農業局對學禮診所業主張學禮進行詢問時，同時將山東省農藥質量監督檢驗站出具的檢驗報告的結論告知學禮診所，對此學禮診所予以認可，因此學禮診所主張東營市農業局違反產品質量法和《山東省實施〈中華人民共和國產品質量法〉辦法》，剝奪了學禮診所的知情權及重新化驗鑒定的權利，其理由不能成立。東營市農業局根據調查情況，對學禮診所作出了《違法行為處理通知書》擬處理意見，告知學禮診所享有陳述、申辯或聽證的權利。學禮診所依法提出了陳述和申辯意見，東營市農業局針對學禮診所的陳述和申辯，對學禮診所的下線經銷商曹廣文等人又進行了進一步調查和核實，雖然東營市農業局在行政處罰時改變了處罰數額，對學禮診所處以沒收違法所得2倍的罰款，但該處罰是在《農藥管理條例》第43條規定的并處違法所得1倍以上10倍以下的處罰幅度內實施的，不存在處罰的隨意性，符合《農業行政處罰程序》第16條的規定。東營市農業局針對學禮診所的陳述和申辯，又調取的證據在處罰前未告知學禮診所，對此因法律沒有規定，不應確認程序違法。庭審中，學禮診所提出東營市農業局對抽檢的樣品未進行備樣，送檢的樣品不一定是學禮診所的農藥，學禮診所的該辯解不符合事實，東營市農業局在庭審中出示的物證，能夠證明東營市農業局查封學禮診所經銷的40%久效磷液劑19瓶，抽檢1瓶。其余的18瓶是同一批次，因此學禮診所的主張不能成立。東營市農業局向法庭出示的18瓶久效磷，每瓶是500克，但封條寫的是350克，經質證，學禮診所對該證據的真實性表示無異議，封條上標注的350ml是由于工作人員的失誤造成的，不影響該事實的認定。東營市農業局在查封學禮診所的藥品時加貼廣饒縣農業行政執法大隊的封條不妥，程序上有瑕疵。雖然東營市農業局程序上存有瑕疵，但不足以造成程序違法。

　　農藥管理條例》第40條第1款，應適用未取得農藥登記證或者農藥臨時登記證擅自生產、經營農藥的情形。本案學禮診所不是無證經營，因此東營市農業局依據該條款，屬于適用法律錯誤。東營市農業局適用該條例第43條對學禮診所作出處罰正確。東營市農業局作出的行政處罰決定書中第（2）項，因無法律依據，故依法予以撤銷。原審法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第54條第（1）項、第（2）項第2目之規定，判決：一、維持東營市農業局作出東農罰字（2005）02號行政處罰決定書第（1）、（3）、（4）項；二、撤銷東營市農業局作出東農罰字（2005）02號行政處罰決定書第（2）項。

　　上訴人學禮診所不服一審判決上訴稱，一、一審判決認定事實不清，證據不足。被上訴人認定上訴人銷售假冒農藥，經營無證產品明顯缺乏有效證據支持，也違反了《山東省實施〈中華人民共和國產品質量法〉辦法》第15條的規定。二、被上訴人對上訴人的處罰行為隨意性很大。被上訴人2005年6月3日送達的《違法行為處理通知書》，擬處罰上訴人沒收違法所得51790.00元和并處罰款207160.00元，而東農罰字（2005）02號行政處罰決定書認定的違法所得是20790.00元。可見，被上訴人沒有查清事實，處罰隨意性很大，缺乏確鑿的證據支持。其行為違反了《中華人民共和國行政處罰法》第30條的規定。三、被上訴人的監督抽查行為違反法定程序。2005年5月25日，被上訴人從上訴人處抽查和查封的76瓶“七星”40%久效磷液劑產品，均是查封前下線經銷商退回的，并且是已經開箱的產品，上訴人正準備將其退回生產廠家。上訴人無法保證上述產品就是上訴人以前銷售的產品。另據下線經銷商講，上述產品絕大多數是他們擺放在柜臺和貨架上的樣品。作為一種有機磷農藥，經過長時間的光照，其化學屬性必然有所改變，含量必然降低，缺乏整批農藥的代表性。被上訴人依此認為上訴人經銷的所有農藥是劣質農藥，明顯違反了《中華人民共和國產品質量法》第15條第1款的相關規定。四、被上訴人的化驗鑒定行為違反法定程序。化驗鑒定檢測報告作出后，被上訴人并未向上訴人送達檢測報告副本，上訴人無法確定鑒定機構是否有鑒定資質，剝奪了上訴人的知情權，也剝奪了上訴人要求進行重新化驗鑒定的權利。違反了《中華人民共和國產品質量法》第15條第4款及《山東省實施〈中華人民共和國產品質量法〉辦法》第13條的規定。五、被上訴人所謂的抽樣取證，并未對所抽樣的樣品進行封存，無法保證所化驗和鑒定樣品的真實性。六、被上訴人加封條的行為嚴重違反法定程序。被上訴人對上訴人進行抽查時，對所抽查的樣品卻加貼了廣饒縣農業行政執法大隊的封條。一審法院認定該行為在程序上有瑕疵，但不足以造成程序違法，是錯誤的。七、被上訴人出示的所謂查封產品的包裝箱上明確標明上訴人工作人員所寫的查封的是19小瓶（350 克），而實際被上訴人出示的是19大瓶（500克）。無論在規格、數量上，被上訴人的陳述、上訴人工作人員在箱子上的標注和被上訴人出示的實物證據是自相矛盾的，被上訴人提供的證據不能證明其訴訟主張。八、上訴人出示的青島豐邦農化有限公司的證明、律師函和被上訴人的信件均證明被上訴人在缺乏確鑿證據的情況下作出的認定是錯誤的。九、根據《最高人民法院〈關于行政訴訟證據〉若干問題的規定》第14條的規定，被上訴人出示的鑒定結論無相關鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明。因此，該檢驗報告不能作為被上訴人行政處罰的證據使用。一審法院認定該證據為有效證據，屬于認定事實不清、證據不足。十、根據《農業行政處罰程序規定》第29條第3款的規定，被上訴人采取異地保存，屬于程序違法。十一、被上訴人依據《農藥管理條例》第40條第1款和第43條的規定，對上訴人作出的行政處罰決定書屬于適用法律錯誤。十二、被上訴人給上訴人送達的行政處罰決定書，無提交上訴人簽名的送達回證，被上訴人的送達行為屬于程序違法。十三、被上訴人沒有檢查上訴人的進貨發票和其他相關進貨憑證，僅憑詢問筆錄就輕易認定違法所得，該認定是錯誤的。十四、被上訴人對上訴人作出的行政處罰決定書處罰數額大，應進行聽證。綜上，被上訴人作出的處罰認定事實不清，證據不足，程序違法，請求二審法院撤銷一審法院判決，撤銷被上訴人作出的東農罰字（2005）02號行政處罰決定書，判決被上訴人承擔一、二審訴訟費用，支持上訴人的上訴請求。

　　被上訴人東營市農業局答辯稱，一、被上訴人作出的行政處罰決定書所認定的事實是上訴人經營無證農藥，并沒有對青島豐邦公司作出任何認定。上訴人也表示其經營的久效磷農藥是從青島豐邦公司進的貨。上訴人又不能提供其經營產品的生產廠家及該藥品的生產許可證和登記證。根據《農藥管理條例》第6條及該條例第20條第2款的規定，上訴人經營的是未取得農藥登記證的劣質農藥，并不是其未取得農藥經營許可證，被上訴人根據《農藥管理條例》第40條和第43條認定上訴人經營無證和劣質農藥適用法律是正確的。二、依據《農藥管理條例》第20條的規定，上訴人購進農藥應依法進行核對和檢驗。上訴人作為一名農藥經銷商，被上訴人從其正在營業的門市部和其儲存待銷產品的倉庫抽取的樣品符合《中華人民共和國產品質量法》的相關規定。三、上訴人稱被上訴人未向上訴人送達檢測報告副本，剝奪了其知情權和要求進行重新化驗鑒定的權利。根據《山東省實施〈中華人民共和國產品質量法〉辦法》第13條的規定，被上訴人已經告知了上訴人檢驗結果，并沒有剝奪上訴人的知情權，上訴人沒有要求重新檢驗，是其自己放棄了該項權利，且被上訴人采取異地保存并不違法。四、對上訴人業主的詢問筆錄證明了其于2005年共進了三批久效磷，第一批300箱，都賣掉了，第二、三批廣饒縣工商行政管理局封了。因此，上訴人在上訴狀中還提到被上訴人查封的藥品都是其下線經銷商退回的產品，存在前后矛盾。上訴人拒不提供進銷貨發票，并不是被上訴人沒有檢查上訴人的進貨發票。五、被上訴人會同廣饒縣農業行政執法大隊共同對上訴人經營場所進行了現場檢驗，為了避免證據損毀，加貼廣饒縣農業執法大隊的封條并無不當。六、被上訴人從上訴人處查封的標有2005年生產日期的久效磷箱子上有上訴人營業員譚亭亭的確認簽字，共封了一箱，內有19瓶，其中一瓶制作了抽樣取證憑證后送檢，與被上訴人的陳述并不矛盾。七、上訴人稱其沒有申請聽證，是因為被上訴人的原因。事實上是被上訴人根據上訴人的態度和承受能力，對其依法從輕進行了處罰。綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院依法駁回上訴人的上訴，維持一審判決。

　　二審庭審中，雙方當事人提交了一審提交的全部證據，并進行了質證和辯論。

　　本院對被上訴人提交的證據作以下認證：

　　被上訴人東營市農業局共提交了24份事實和程序證據，其中1－6號證據是山東省農藥鑒定所轉來的七星公司的舉報材料，舉報材料中提供了該公司久效磷的標簽、產品合格證和封口膠帶。并出具了二份證明，舉報材料主要舉報的內容是學禮診所銷售的40%久效磷農藥系假冒七星公司產品。本案被訴的行政處罰決定書所認定的違法事實是“無證產品和劣質農藥”，無認定“假冒”內容，故以上舉報材料，不能作為認定案件事實的依據，但作為被上訴人啟動涉案執法行為的程序依據，應認定為有效證據。7號證據是被上訴人從上訴人處提取的產品合格證，8號證據是對張學禮妻子張樹云的詢問筆錄，該二份證據均與行政處罰決定書中認定的事實無關，應認定為無效證據。9、10、11、13、14號證據能夠證明被上訴人對涉案物證進行封存、抽樣、檢驗以及調查的過程，與本案的審查具備關聯性，可以作為本案合法性審查的有效證據。12號證據，系對曹廣文處抽取的40％久效磷農藥樣品制作的檢驗報告，該報告未作出檢驗結論，該證據應認定與本案無關，認定為無效證據。15－18號證據以及23、24號證據是被上訴人進行立案、審批、履行告知義務和聽取陳述、申辯的過程以及文書送達證據，系被上訴人實施具體行政行為的程序依據，與案件審查具備關聯性，認定為有效證據。19、20、21、22號證據系被上訴人聽取上訴人陳述、申辯后調取的證據，經審查，19號證據是一份書面證言，該證言未提供證人的有效身份證明，法庭無法核對該證言的真實性。20、21、22號證據僅能證明上訴人的40%久效磷農藥銷售情況，對趙寶森的詢問筆錄中，趙寶森陳述的退貨情況也僅限于2004年的產品，與行政處罰決定書中認定的產品無關，故以上四份證據與本案審查的“無證、劣質產品”事實無關，認定為無效證據。

　　對上訴人學禮診所提交的證據作以下認證：

　　上訴人提交了9份證據，其中上訴人提交的1、2號證據，是為了證明被上訴人已經認可其認定的“青島豐邦農化有限公司假冒七星公司生產40％久效磷農藥”這一事實是錯誤的，因該事實并非行政處罰決定書中認定的內容，以上證據與本案無關，認定為無效證據。3、4號證據，證明的是廣饒縣工商局對上訴人經營的農藥進行查封、檢驗的情況，結合被上訴人對上訴人業主張學禮作的調查筆錄，能夠認定3、4號證據涉及的農藥與行政處罰決定書中認定的農藥不屬同一批貨，故該二份證據亦與本案無關。5號證據青島豐邦農化張冰清的證言，因無證人的有效身份證明，法庭無法核實該證言的真實性，認定為無效證據。6、7號證據是上訴人提交的律師函和青島豐邦農化有限公司的聲明，以此證明青島豐邦農化有限公司從未假冒其他廠家生產農藥這一事實，因該事實與行政處罰決定書中認定的事實無關，認定為無效證據。上訴人提交的8、9號證據，用以證明上訴人的進貨渠道以及七星公司前身的公司名稱情況，與案件事實的審查具備關聯性，認定為有效證據。

　　依據以上有效證據，二審查明以下事實：2005年5月24日，被上訴人根據山東省農藥檢定所轉來的七星公司的舉報材料，于2005年5月25日對上訴人的門市部及倉庫進行了檢查，發現門市部內有涉嫌違法農藥，當場封存了2003、2004、2005年的“七星”久效磷共計76瓶，其中2005年生產的一箱（已開箱）19瓶，每瓶500克。被上訴人從該19瓶中抽取1瓶送檢，經山東省農藥質量監督檢驗站檢驗，于2005年6月1日出具了檢驗報告，報告認定被上訴人抽樣送檢的2005年3月8日生產的“七星”40%久效磷液劑有效含量為10.7%，技術要求等于或大于34%，結論：不合格。該局于同日立案，6月3日向上訴人送達了《違法行為處理通知書》，該通知書告知上訴人涉嫌經營劣質農藥，擬給予以下處罰：沒收未銷售的農藥20斤；沒收違法所得計51790元；并處違法所得4倍罰款計207160元。并告知其享有陳述、申辯或要求聽證的權利。聽取上訴人陳述和申辯意見后，被上訴人又從上訴人下線經銷商處調取到了部分證據。2005年6月23日，東營市農業局作出了東農罰字（2005）02號行政處罰決定書。處罰決定書認定的違法事實是：上訴人經營的100箱（500ml×20）40％的青島一農七星久效磷農藥為無證產品；有效含量嚴重不足，為劣質農藥。

　　本院認為，被上訴人認為上訴人銷售的農藥系無證產品，根據被上訴人據此事實適用的《農藥管理條例》第四十條第一款的規定以及被上訴人答辯狀中的陳述，被上訴人所認定的“無證”指的是涉案40％久效磷農藥無農藥登記證。依據《農藥管理條例》第六條的規定，我國對農藥的生產實行農藥登記證制度，對于一種農藥，只有在其生產者取得農藥登記證后方可生產、銷售。被上訴人認為上訴人生產的農藥為無證產品，應向法庭提交作出該事實認定的有效證據，被上訴人未能提交證據，應認定被上訴人對該事實的認定沒有相應證據。

　　被上訴人在對上訴人銷售的農藥進行執法檢查時，進行了抽樣取證。對于行政處罰決定書中認定的100箱×20瓶的劣質農藥，被上訴人是從現場存在的19瓶（其余已售出）中抽取了1瓶送檢。所謂抽樣取證是指依據科學的方法，在待銷產品中隨機抽取具有代表性的一定量的物品作為證據的活動。為了保障最終檢驗結果的準確，抽樣應具有足夠的代表性。本案被上訴人以上訴人經營場所中現存的19瓶中的1瓶作為包括上訴人已經售出的1980瓶在內的100箱農藥質量的代表，應認定上訴人的抽樣不具備代表性，不符合抽樣取證的執法要求。行政機關查處違法行為，維護社會的公共利益的同時，為了避免損害到相對人的合法權益，行政機關執法應當充分調查取證，由此得出的結論才能經得起相對人的質疑，才能獲取公眾的認可。故被上訴人僅以以上抽樣取證的結果認定上訴人存在經營劣質農藥的事實，應認定被上訴人對該事實的認定證據不足。

　　綜上，對上訴人主張的被上訴人認定事實證據不足的主張，經以上論證，本院予以支持。被上訴人作出的行政處罰決定書認定事實的主要證據不足，應予撤銷。一審法院對本案被訴具體行政行為的認定事實、適用法律的審查及認定均存在不當之處，應予改判。依據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（三）項，第五十四條第（二）項第1目的規定，判決如下：

　　一、撤銷東營區人民法院作出的（2005）東行初字第45號行政判決書；

　　二、撤銷被上訴人作出的東農罰字（2005）02號行政處罰決定書。

　　三、二審案件受理費各50元，均由被上訴人負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　　宋繼業

　　審　判　員　　侯麗萍

　　審　判　員　　張曉麗

　　二六年二月二十日

　　書　記　員　　邵金芳