根據(jù)《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定,人民法院可以接管當(dāng)事人已經(jīng)取得的違法所得。”這是我國立法首次集中在這三個方面,明確了法律后果。以上三種違法行為的具體表現(xiàn)形式及法律后果如下。由于建筑工程質(zhì)量與人民生命財產(chǎn)安全息息相關(guān),國家對建筑企業(yè)實行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度。我國《建筑法》第二十六條規(guī)定:“建筑工程承包人應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書,在其資質(zhì)等級許可的經(jīng)營范圍內(nèi)承攬工程”;“建筑施工企業(yè)不得超出資質(zhì)等級允許的經(jīng)營范圍,不得以任何形式以其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。建筑施工企業(yè)不得允許其他單位和個人以任何形式利用其資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)名義承攬工程。”。可見,施工企業(yè)只有取得資質(zhì)證書才能進(jìn)入建筑市場,只能在資質(zhì)等級范圍內(nèi)與業(yè)主簽訂施工合同。然而,由于我國建筑市場承包商之間的激烈競爭,借資質(zhì)現(xiàn)象應(yīng)運而生。這里的“借用資質(zhì)”不僅包括不合格的個人和單位向有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì),也包括低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)進(jìn)行施工,這種行為在法律上稱為“附合”。“從屬關(guān)系”一般具有以下特點:1。所屬人員不具備從事建設(shè)活動的主體資格,或者雖具有從事建設(shè)活動的資格,但不具備與建設(shè)項目要求相對應(yīng)的資格等級。所屬施工企業(yè)具有與建設(shè)工程要求相對應(yīng)的資質(zhì)等級證書,但往往缺乏承接工程的資質(zhì)手段和能力。關(guān)聯(lián)人向關(guān)聯(lián)施工企業(yè)支付一定數(shù)額的“管理費”。所屬施工企業(yè)收到“管理費”后,以自己的名義簽訂合同并辦理相關(guān)手續(xù),但對實際施工活動不進(jìn)行管理,或所謂的“管理”只停留在形式上,不承擔(dān)技術(shù)和質(zhì)量的實質(zhì)性責(zé)任。“掛靠”主要有以下兩種形式:第一種是“直接借用資格類型”。這種“掛靠”在資質(zhì)等級較低的建筑企業(yè)中較為普遍。其運作模式是資質(zhì)等級低的施工企業(yè)尋找資質(zhì)等級高、符合建設(shè)項目要求的施工企業(yè),并以資質(zhì)等級高的施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂施工項目施工合同,再由資質(zhì)等級低的施工企業(yè)直接施工。第二種類型是“內(nèi)部合同型”,這在完全沒有施工能力的個人中很常見。其運作模式是尋找符合工程要求的施工企業(yè),施工企業(yè)與業(yè)主簽訂施工合同。所屬建筑施工企業(yè)聘任所屬人員為職工,并委托其擔(dān)任項目經(jīng)理或者施工負(fù)責(zé)人。雙方簽訂內(nèi)部合同,約定由關(guān)聯(lián)方承擔(dān)本工程的人、財、物、施工管理責(zé)任,由關(guān)聯(lián)施工企業(yè)負(fù)責(zé)處理本工程的外部事務(wù),同意關(guān)聯(lián)方將內(nèi)部合同支付給關(guān)聯(lián)施工企業(yè)管理費用。與“直接借款資格型”相比,“內(nèi)部承包型”隸屬關(guān)系具有更大的隱蔽性。第二,非法分包是指承包人將承包的工程全部轉(zhuǎn)讓給他人的行為。由于分包的危害很多,如容易引起投機(jī),由于層層剝皮,導(dǎo)致工程真正投入資金不足,容易發(fā)生工程質(zhì)量安全事故等,我國法律歷來禁止分包。《建筑法》第二十八條規(guī)定:“禁止承包人將其承包的建筑工程全部轉(zhuǎn)包給他人,禁止承包人將其承包的建筑工程全部肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”272《合同法》第二款規(guī)定:“承包人不得將其承包的建設(shè)工程全部轉(zhuǎn)包給第三人,也不得將其承包的建設(shè)工程肢解后全部轉(zhuǎn)包給第三人,應(yīng)當(dāng)以分包的名義轉(zhuǎn)包給第三人。
根據(jù)上述法律,我們可以看到,非法分包有兩種形式:一是承包人將全部建設(shè)工程分包給一人;二是承包人將全部建設(shè)工程肢解后,再以分包的名義分包給幾個人。這兩種表現(xiàn)形式只是形式上的不同,而不是實質(zhì)上的不同。因此,在試點實踐中,只要承包人不派出項目管理團(tuán)隊,不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度管理,承攬工程后不履行合同義務(wù),無論是否直接將整個工程分包給他人,或者以分包的名義將工程肢解并分別分包給他人,或者無論是經(jīng)發(fā)包人批準(zhǔn)還是經(jīng)發(fā)包人批準(zhǔn),這種行為都將被視為分包行為。三是建筑法第二十九條規(guī)定:“建筑工程總承包人可以將部分工程承包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包人;但除總承包合同約定的分包外,必須經(jīng)建設(shè)單位批準(zhǔn)。實行總承包的,建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包人自行完成,禁止總承包人將工程分包給沒有相應(yīng)資質(zhì)的單位。禁止分包商將其承包的工程分包出去。可見,分包本身是法律允許的,但必須在一定條件下進(jìn)行。違反這些條件將構(gòu)成非法分包。《建筑法》第二十九條、《合同法》第272條第三款、《國務(wù)院建筑工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款均列舉了“非法分包”的情形。雖然具體表述略有不同,“非法轉(zhuǎn)包”的定義基本相同。綜上所述,“非法轉(zhuǎn)包”主要指以下行為:
1。總承包方將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;
2。承包人未經(jīng)建設(shè)工程總承包合同約定,未經(jīng)建設(shè)單位批準(zhǔn),擅自將部分承包工程交由其他單位完成的;
3。總承包方將建設(shè)工程交給總承包方,主體結(jié)構(gòu)工程分包給其他單位;
4。分包商把承包的工程分包出去。四、三種違法行為的法律后果最高人民法院《關(guān)于審理建筑合同糾紛適用法律的解釋》第四條明確規(guī)定了聯(lián)營經(jīng)營、非法分包、非法分包三種違法行為的法律后果。根據(jù)法律規(guī)定,實施這三種違法行為有兩種法律后果:一是因上述三種違法行為訂立的建筑合同無效。二是當(dāng)事人根據(jù)上述無效合同取得的利益屬于非法所得,人民法院可以收繳。以下兩種法律后果描述如下:
第一,因上述三種違法行為而訂立的施工合同無效。
因關(guān)聯(lián)經(jīng)營、非法分包、非法分包三種違法行為而訂立的建設(shè)工程施工合同,因違反《建筑法》、《合同法》等法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。無效施工合同如何處理?《合同法》第五十八條規(guī)定了無效合同的處理原則:合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還;無法返還或者沒有必要返還的,應(yīng)當(dāng)給予賠償
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