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分包的本質屬性是什么

來源: 律霸小編整理 · 2021-04-14 · 243人看過

分包的本質屬性是什么?根據中國法律,分包是指承包人在承包建設工程后,未經發包人同意,不履行合同約定的責任和義務的行為,將其承包的建設工程全部轉讓給他人或者肢解其承包的建設工程,以牟利為目的,將其承包的建設工程全部轉包給其他單位,對其技術、管理、質量、經濟不負責任承包工程。我國《建筑法》規定,禁止承包人將承包的建筑工程全部轉包給他人,禁止承包人將承包的建筑工程全部肢解后以分包的名義分別轉包。要分析分包的本質屬性,首先要厘清兩個問題:一是分包商是否退出原合同關系,分包后原合同關系是否終止。第二,分包后,分包商是否取代了原合同中承包商的當事人身份?如果沒有,分包商和原合同的業主之間建立了什么樣的合同關系?有人認為,在分包的情況下,分包商退出原合同關系,分包商在原合同中取得分包商的當事人地位。這一觀點值得商榷,因為雖然分包理論上可以歸為權利義務的一般轉移,但我國《合同法》第270條禁止分包,建設部頒布實施的《建筑法》和《建設工程質量管理條例》第二十八條規定,我國法律、法規禁止分包,違反法律、法規強制性規定的,分包無效,因此不適用我國合同法關于權利義務轉移的規定。在分包的情況下,無論分包人是否取得原合同發包人或承包人的同意,分包行為無效,但依法轉讓合同是合法有效的。轉讓人只要征得對方同意,轉讓行為即為有效。分包的法律特征是什么(1)分包人不履行建設工程合同的全部義務,不履行施工、管理、技術指導等技術經濟責任,承包工程后不履行的未設立項目經理部,也未指派技術人員和管理人員管理和指導工程建設。他經常以收取總承包管理費的方式將全部工程轉包給分包商,分包商沒有履行建設工程合同中承包人(分包商)應履行的全部義務。分包商將本合同的所有權利和義務轉讓給分包商,原合同的分包人與發包人之間建立新的事實合同關系(原合同是指發包人或者總承包人與分包人之間的建設工程合同,下同)。分包后,分包商未能履行原合同約定的全部施工任務,全部施工項目由分包商完成,從而在分包商與原合同發包人之間建立了新的事實合同關系。(3) 分包商應對分包商的履行承擔連帶責任。工程分包后,在分包商不退出原合同關系的前提下,分包商與原合同發包人建立新的事實合同關系,分包商應對建設工程的質量、工期和安全負責原合同業主。同時,分包商還應按照原合同對建設工程的質量、工期和安全向原合同發包人負責。這里要特別指出的是,根據法律規定,必須在法律或合同中規定連帶責任。建筑法第六十七條第二款規定:“承包人有前款違法行為的,對分包工程或者違法分包工程不符合規定的質量標準造成的損失,與接受分包、分包的單位承擔連帶責任。”因此,分包商和分包商應就建設工程質量對原合同發包人承擔連帶責任。

以上是關于分包的基本屬性和基本法律特征。分包過程相對復雜,涉及各方較多。因此,當當事人遇到糾紛時,由于不熟悉法律知識,可能會遇到很多困難。在這個時候,他們需要專業人士的幫助。如果您對此有任何疑問,律霸還提供在線律師咨詢服務。歡迎您在線咨詢。

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張永明律師,內蒙古人,本科學歷,2004年畢業于西北政法大學法學專業,現為廣東穩健律師事務所專職(執業)律師,業內知名訴訟律師,惠州電臺“午間說法”欄目特邀嘉賓律師。

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