違法轉(zhuǎn)包的法律處理原則

我國法律、法規(guī)和司法解釋都明確禁止轉(zhuǎn)包，并對轉(zhuǎn)包的處理作出了明確規(guī)定。首先，分包是無效的。如上所述，我國《合同法》、《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》都明確禁止分包。我國《合同法》第五十二條明確規(guī)定，違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定無效，司法解釋第四條進一步明確規(guī)定，承包人違法分包建設(shè)工程的行為無效。其次，應(yīng)當沒收分包人因違法分包建設(shè)工程取得的違法所得。司法解釋第四條規(guī)定：“承包人違法分包或者違法分包建設(shè)工程，或者不合格的實際建造人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂施工合同的，是無效的。人民法院可以依照民法通則第一百三十四條的規(guī)定，沒收當事人已經(jīng)取得的違法所得。”在建設(shè)工程實踐中，分包商的違法所得通常是管理費。因此，在分包的情況下，分包商不管理分包商的活動，因此分包商收取的管理費應(yīng)作為違法所得予以沒收。第三，如果建設(shè)工程質(zhì)量合格，分包商可以直接向業(yè)主索賠工程價款。根據(jù)司法解釋第二條規(guī)定，雖然分包的情況下分包合同是無效的，但如果分包商（實際建造人）承擔的建設(shè)工程質(zhì)量合格，分包商仍可以主張工程價款，根據(jù)司法解釋第216條規(guī)定，分包商作為實際施工單位，可直接向發(fā)包人索取工程價款，發(fā)包人應(yīng)在欠承包人（分包人）價款范圍內(nèi)承擔責任。

最后，如果工程分包，分包商也可能受到行政處罰。我國《建筑法》第六十七條第一款規(guī)定：“承包人違反本法規(guī)定將承包的工程或者分包出去的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，國務(wù)院頒布實施的《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》第六十二條規(guī)定：“承包人違反本條例規(guī)定，將承包的工程分包或者非法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察設(shè)計單位處以合同規(guī)定的勘察設(shè)計費25%以上50%以下的罰款；對施工單位處以工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)的，責令改正，沒收違法所得，并處合同規(guī)定的監(jiān)理報酬25%以上50%以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。”可見，我國法律法規(guī)中對轉(zhuǎn)包行為不僅是嚴格禁止的，而且規(guī)定了更為嚴厲的處罰措施。你知道嗎