（1） 小股東能否起訴大股東挪用上市公司資金？

首先，小股東能否作為原告，即小股東是否有訴權(quán)。大股東侵吞上市公司資金的直接受害者應該是上市公司，而上市公司作為權(quán)利主體，受制于擁有絕對控制權(quán)的大股東，不能正常行使訴權(quán)，從而間接損害了小股東的利益?；诠驹械脑V權(quán)，小股東為了保護自己的利益，以自己的名義提起訴訟，是因為上市公司怠于行使訴權(quán)。筆者認為，法院應當承認他們的訴權(quán)。這種訴訟構(gòu)成了股東派生訴訟理論。股東派生訴訟起源于英美法系，大陸法系國家的公司法也采用了股東派生訴訟。如何保證上市公司懶于行使訴權(quán)，是中小股東獲得派生訴權(quán)的關(guān)鍵。首先，在起訴大股東侵吞上市公司資金之前，小股東必須要求上市公司董事會、監(jiān)事會以公司名義起訴大股東。當董事會、監(jiān)事會收到請求后，在一定期限內(nèi)未提起訴訟或未作出答復時，中小股東有權(quán)代理訴訟，即應有股東派生訴訟的前置程序，在國外也被稱為用盡公司內(nèi)部救濟原則。根據(jù)日本《公司法》，股東在30日內(nèi)不得提起書面訴訟。股東派生訴訟的前置程序也有例外，即要求公司董事會、監(jiān)事會代表公司提起訴訟時，可以超過時效，股東可以不受時間限制，直接代表公司向法院提起訴訟。（2） 小股東對大股東的訴訟是什么樣的？一種觀點認為，這是一種違約訴訟，因為上市公司與大股東之間存在關(guān)聯(lián)交易，使得大股東占用了資本，雙方的權(quán)利和義務是以原交易協(xié)議為基礎(chǔ)的。因此，大股東不繳出資是對原協(xié)議的違約，因此屬于違約訴訟。筆者認為，這應該是一種侵害小股東自身利益權(quán)（所謂自利權(quán)是股東為自身利益行使的權(quán)利）的侵權(quán)訴訟。少數(shù)股東為了保護自身利益，要求大股東通過行使共同利益權(quán)（所謂共同利益權(quán)，是指股東為自身利益和公司利益行使的權(quán)利，主要包括優(yōu)先受償權(quán)）來制止其不當行為表決權(quán)、代表股東提起訴訟的權(quán)利、召開股東大會的權(quán)利、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、咨詢權(quán)、制止董事會違法行為的權(quán)利等）。首先，中小股東與大股東之間不存在契約義務關(guān)系。其次，由于大股東侵占上市公司資金，公司營運資金不足，無法進行生產(chǎn)經(jīng)營，給公司造成損失。因此，小股東對公司的投資不能從公司獲得經(jīng)濟利益，從而對小股東造成損害，而損害完全與大股東的行為不存在中斷因果關(guān)系。作為大股東，應當知道自己的行為會對上市公司造成損害，并合理預見小股東的損害。因此，無論挪用資金是造成小股東損害的直接原因還是間接原因，其行為與損害之間都存在因果關(guān)系。（3）上市公司在訴訟中的地位如何？一種觀點認為，上市公司應作為共同原告參與訴訟。原因是：小股東是名義上的原告，上市公司在訴訟糾紛的實體法律關(guān)系中與小股東有共同利益，有共同權(quán)利，必須共同參與訴訟，故被列為共同原告。另一種觀點認為，上市公司應當是被告。究其原因，是上市公司在訴訟中存在過失，這也構(gòu)成了對小股東的侵權(quán)，應當成為被告。筆者認為，上市公司在訴訟中的地位不能一概而論，而應視情況而定。少數(shù)股東向法院起訴時，可以向法院申請增加上市公司作為原告。如果上市公司愿意，它將是共同原告。但由于大股東控制公司董事會，上市公司將明確拒絕行使訴權(quán)，從而將上市公司排除在本案訴訟當事人之外。但該案的結(jié)果與上市公司有關(guān)，市政公司可能成為該案權(quán)益的最終所有人。此時，應增設(shè)上市公司為被告。究其原因，一是上市公司在訴訟中偷懶的行為本身就構(gòu)成了對中小股東的侵害。其次，中小股東在訴訟中僅以形式代表原告，真正的利益是上市公司。同時，為了避免訴訟過程中敗訴的結(jié)果，大股東以同樣的理由責令上市公司起訴，然后以和解為由停止訴訟。第三，上市公司只是名義上的被告，不同于真正的被告。我們應該在訴訟中保持中立的地位，而不是主動主導訴訟。你知道嗎