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寧波
病休在家算不算違約
一、關于違約金問題。
勞動合同除必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項，但《勞動合同法》第二十五條明確規定：除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。
也就是說，用人單位可設置違約金的只有兩種情形：一是《勞動合同法》第二十二條規定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。二是《勞動合同法》第二十三條規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
以前，確實存在一些單位亂設服務期和違約金的現象，提供住房、交通、戶口往往成為一個主要理由，而隨著《勞動合同法》的出臺，這個方面應該講已經很明確了，即僅限于上述兩種情形，凡是與法律規定不符合的，排除他人權益的約定都是無效的。
二、關于是否違約問題。
誠然，如果勞動者違反服務期約定的(主要是辭職)，當然應按約定向單位支付違約金，現在暫不論約定是否有效，問題是，職工生病不上班是否構成違約?職工有生病的權利，只要在規定的醫療期內，單位不得解除合同或不提供工資或社保待遇;同理，職工不上班，還有可能是產假、哺乳假等各種法定情形，如果職工一旦出現這些情形就算違約，就要賠錢，顯然與我國法律保護這部分職工權益的初衷是不一致的。
綜合勞動者的問題，一是約定并不生效，二是勞動者處于醫療期內，有合法正當的不提供勞動的理由，單位不能就此認定員工違約。當然，如果約定有效，且合同明確約定“必須以實際上班時間”來計算服務期，即病假、產假等期間算“中止”，服務期內要剔除這些實際未上班的日子。這個問題或許會引發一定的爭議。
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簡介:
陳蛟律師，男，漢族，兼修法律與管理，獲法學學位與管理學學位，民商事專業律師。2015年至今就職于貴州北斗星律師事務所(全國優秀律師事務所、省級文明律師事務所、貴州省人民滿意的律師事務所)。2018年9月份，陳蛟律師代理的貴陽市某小區業主起訴某房開退還“三通費”一案經貴陽市云巖區法院一審、貴陽市中院二審，二審法院采納本律師代理意見，某房開需要退還已收取的“三通費”。隨后該案被'百姓關注'報道，多家媒體公眾號轉載。2018年10月26日，陳蛟律師接受貴陽廣播電視臺采訪，就房開企業收取“三通費”一事作出公開解答。 堅持以事實為根據，以法律為準繩：受人之托，忠人之事。陳蛟律師致力于為每一位當事人提供最優質、高效的專業法律服務。
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