民事被上訴人訴訟代理詞

審判長、審判員：

我受被上訴人(一審原告)樂**(受害人之夫)、樂**(受害人之子)的委托，出庭擔任本案一審、二審的訴訟代理。在法定期限內(nèi)已向二級法院提交了充分證據(jù)證明本案的事實和主張，多次與當事人進行交談，并進行了必要的社會調(diào)查。今天又聽取了對本案的調(diào)查，下面我就本案爭議的事實和法律適用發(fā)表如下意見：

根據(jù)《民事訴訟法》第153條規(guī)定，依法改判的情形有二：一是原判決適用法律錯誤，二是原判決認定事實錯誤，查清事實后而改判。而本案一審認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，因此本案不構(gòu)成改判的情形，應依法予以維持。其理由如下：

(一)、上訴人在事實和理由中主張“農(nóng)村居民按城鎮(zhèn)標準證據(jù)不足，請求改判”，與法相悖。

(1)、根據(jù)最高法《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革方式的若干規(guī)定》第35條規(guī)定：“第二審案件的審理應當圍繞當事人上訴請求的范圍進行，當事人沒有提出請求的，不予審查”。上訴人在請求中僅提出“對133678.90元分攤部分的106943.10元主張改判”。在上訴請求中并未主張受害人不應按城鎮(zhèn)居民標準計算損害賠償金。因此，上訴人在事實和理由中主張對此改判，違反了上述法律規(guī)定，依法不應審查此項內(nèi)容。

(2)、上訴人混淆了城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民與非農(nóng)業(yè)戶口人員和農(nóng)業(yè)戶口人員的性質(zhì)和概念。事實上城鎮(zhèn)居民不等于非農(nóng)業(yè)戶口人員，農(nóng)村居民不等于農(nóng)業(yè)戶口人員。

一是最高法《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人損解釋》)將受害人劃分為“城鎮(zhèn)居民”和“農(nóng)村居民”，就是對2004年5月10日廢止的《道路交通事故處理辦法》第48條將受害人劃分為“非農(nóng)業(yè)戶口”人員和“農(nóng)業(yè)戶口”人員的修訂，前者依據(jù)受害人生活、工作、居住環(huán)境和地域不同進行劃分，即采用的是屬地主義;后者依據(jù)戶口性質(zhì)的不同進行劃分，即屬人主義，兩者分類依據(jù)的標準、名稱和概念完全不同，自然其劃分范圍和對象也不同。再者，我國《民法通則》和《國家賠償法》中有關(guān)人身損害賠償?shù)囊?guī)定中均不是以戶口性質(zhì)為賠償標準，其理論依據(jù)和法律依據(jù)與最高法《人損解釋》將受害人劃分標準是相互印證的，同時也符合對法律的理解和解釋的要求和順序，即文義解釋優(yōu)先。

二是城鎮(zhèn)居民是指居住在城市和集鎮(zhèn)的常住人口。其不僅包括戶口登記為非農(nóng)業(yè)戶口且居住在城鎮(zhèn)人員，也包括居住在城鎮(zhèn)登記為農(nóng)業(yè)戶口、自理糧戶口、藍印戶口和地方村鎮(zhèn)戶口的人員。城鎮(zhèn)居民已經(jīng)不再局限于以戶口或戶籍為標志，其內(nèi)容更豐富，對象更廣泛。農(nóng)村居民僅指農(nóng)業(yè)人口居住在農(nóng)村并以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為主要生活來源的人員。其構(gòu)成要件包括戶口性質(zhì)為農(nóng)業(yè)戶口、居住地在農(nóng)村、主要生活來源是以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為主的三大要素，缺一不可。其內(nèi)涵比農(nóng)業(yè)人口小得多，因此不能片面的將城鎮(zhèn)居民等同于非農(nóng)業(yè)戶口人員，將農(nóng)村居民等同于農(nóng)業(yè)戶口人員。農(nóng)業(yè)人口是指依靠從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)維持生活的人口(注：原國家土地局副局長馬*偉主編、費*通、王*進任顧問，由**出版社出版的《土地大辭典》第567頁)。同時，商務印書館出版的《現(xiàn)代漢語詞典》(修訂本)對居民、城鎮(zhèn)、集鎮(zhèn)作出了非常明確的解釋和屆定。居民是指固定居住在某一地方的人(第934頁)。城鎮(zhèn)是指城市和集鎮(zhèn)(第162頁)，集鎮(zhèn)是指以非農(nóng)業(yè)人口為主的比城市小的居住區(qū)(第593頁)。

被上訴人已經(jīng)舉證證明受害人的承包地于多年前就已被國家建設(shè)征收殆盡，其主要生活來源是靠經(jīng)商販菜，且居住在非農(nóng)業(yè)人口為主的城鎮(zhèn)中心(如受害人家中五人，僅受害人一人為農(nóng)業(yè)戶口)，其收入和消費支出與城鎮(zhèn)居民無異，完全符合城鎮(zhèn)居民的構(gòu)成條件。

三是受害人長年居住的西塞街道辦事處于2001年就依法由原西塞山鄉(xiāng)撤鄉(xiāng)建街，眾所周知，街道居民自然屬城鎮(zhèn)居民。1954年12月31日全國人大常委會第4次會議通過并且仍然有效的《街道辦事處組織條例》第一條規(guī)定：“為加強城市的居民工作，密切政府和居民的聯(lián)系，市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市的人民委員會可以按照工作需要設(shè)立街道辦事處，作為它的派出機關(guān)。”確定了街道辦事處轄區(qū)居民為城市居民。另外，根據(jù)《地方各級人大和地方各級人民政府組織法》第68條第3款規(guī)定：“街道辦事處是市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市的人民政府的派出機關(guān)”。進一步明確了街道辦事處屬城市建制。

至于經(jīng)常居住地之說，是司法實踐中對特例的規(guī)定，并不能以偏概全。另外，《黃石市深化戶籍管理制度改革實施細則》(黃政辦發(fā)[2005]99號文件，2005年7月15日實施)第三條規(guī)定：自本細則實施之日起，全市城鄉(xiāng)居民實行統(tǒng)一的戶籍登記制度，取消農(nóng)業(yè)戶口、非農(nóng)業(yè)戶口、自理糧戶口等戶口性質(zhì)，統(tǒng)稱“湖北居民”。二元制戶口管理結(jié)構(gòu)的戶籍制度是我國五十年代計劃經(jīng)濟時期的產(chǎn)物，明顯與當前的生產(chǎn)力和科學發(fā)展觀的要求背道而馳，二元制戶口管理結(jié)構(gòu)存在的諸多弊端，已遠遠不能適應現(xiàn)代的需要，市政府也是基于此進行改革。

綜上，一審法院認定受害人為城鎮(zhèn)居民，于法有據(jù)，于理相合，并無不當。同時也符合2007年9月29日黃石市中級人民法院《關(guān)于民事審判工作中應注意的幾個問題》第13條的精神。因此，上訴人主張被上訴人不應按城鎮(zhèn)居民標準計算人身損害賠償金的要求不僅依法不屬于二審審查的內(nèi)容，而且混淆了兩者的概念與性質(zhì)，更是在浪費有限而寶貴的司法資源。

(二)、一審法院在剔除保險公司承擔強制險后的剩余部分，即133678.90元由上訴人與被上訴人按8：2劃分，完全合法合理，并無不當，上訴人主張改判的依據(jù)不具有合法性。

1、道路交通事故中機動車與非機動車、行人的民事賠償責任是以機動車一方無過錯責任和優(yōu)者危險負擔原則為歸責原則。這在《民法通則》第106條第3款、第123條和《道路交通安全法》(以下簡稱《道交法》)第76條第一款(二)項及最高法《人損解釋》第2條都作了明確規(guī)定。賠償義務人是以賠償為前提，受害人故意和重大過失為例外(即“可以適當減輕賠償義務人的賠償責任”)及受害人輕過失免責的原則。至于本案公安交警出具的責任認定書其主要目的是為了刑事偵察過程中認定事故的成因，其責任劃分與民事賠償?shù)呢熑蝿澐譄o直接因果關(guān)系。其采取的是過錯責任的歸責原則，這與上述法律、司法解釋對機動車與非機動車、行人采取無過錯責任的歸責原則是大相徑庭的。在實踐中，交警在調(diào)解事故的民事賠償中也不依此責任書來劃分雙方的民事賠償責任。

2、上訴人訴稱依據(jù)“2007年10月26日全國人大第30次會議關(guān)于《道交法》修正案維持過錯推定原則”及“黃石市中級法院就如何使用《道交法》第76條專題研討會中第五項第二款”的精神，顯然不符合法律及解釋的合法性和有效性。

一是《道交法》是2007年12月29日第十屆全國人大常委會第31次會議通過修訂。修正案只是法律修訂過程中的草稿，其缺乏生效法律的實質(zhì)要件和形式要件，是不能作為本案的定案依據(jù)。

二是我國法律解釋權(quán)只有全國人大常委會(《立法法》第42條)和經(jīng)全國人大常委會授權(quán)的“兩高”，除此之外其它組織和個人對法律的解釋依法理為學理解釋，其不具有合法性和執(zhí)行效力。一審法院根據(jù)《人民法院組織法》第4條“依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉”的規(guī)定審理本案，并無不當。

3、本案不適用《湖北省實施<中華人民共和國道路交通安全法>辦法》(以下簡稱《辦法》)。

一是應優(yōu)先適用上位法。《辦法》屬地方性法規(guī)，其第48條將機動車與非機動車、行人的責任劃分采取的是過錯責任的歸責原則。這與《民法通則》第123條、《道交法》第76條第一款(二)項和最高法《人損解釋》第2條、《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第一款(四)項等上位法按無過錯責任的歸責原則相抵觸。依據(jù)《立法法》第79條第一款法律效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章之規(guī)定，即“上位法優(yōu)先于下位法”，本案應優(yōu)先適用上位法。

二是《辦法》超越了授權(quán)的立法范圍。《道交法》第123條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人大常委會可根據(jù)本地區(qū)實際情況，在本法規(guī)定的罰款幅度內(nèi)規(guī)定具體的執(zhí)行標準”，并未授權(quán)對責任劃分比例和歸責原則立法，但《辦法》卻對《道交法》第76條本應由法官行使自由裁量權(quán)的責任劃分作了具體規(guī)定，其超越了立法范圍，因此該《辦法》不適用本案。

建議貴院層報有權(quán)機關(guān)審查該《辦法》的合法性。

三是《辦法》不具有溯及既往的效力。本案事發(fā)于2008年5月8日，《辦法》生效于2008年10月1日。根據(jù)《立法法》第84條“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往”的規(guī)定。該《辦法》不具有溯及既往的效力，也不符合維護人民法院既判力的原則。

4、除本案之外，一審法院在審理交通事故同等責任的案件中，按8：2劃分責任的生效判例[(2008)西塞民初字第5號民事判決書]，依司法解釋是可作為本案裁判的標準。

綜上所述，上訴人請求撤銷一審判決并予改判的事實和理由及法律依據(jù)不足，建議駁回上訴人的上訴請求，維持原判。

審判長、審判員：

被上訴人原有一個完整的家庭，因上訴人的重大過失導致該家庭解體，被上訴人樂**在風燭殘年不幸患上舌癌晚期，受害人的不幸死亡對其產(chǎn)生了具大的打擊，以致病情加重生活不能自理，晚年生活可想而知。上訴人除了交強險以外還投保了商業(yè)險，其完全具有賠償能力。在處理受害人喪葬事宜中，被上訴人對上訴人給予了最大限度的諒解和支持，雙方已商定喪葬費以2.2萬元包干并簽定協(xié)議。在一審中上訴人卻反悔，違反了誠信原則，實在令人心寒，被上訴人對一審法院沒有予以支持該主張本打算息訴，鑒于雙方已有約定，懇請二審法院予以支持。

上訴人的訴求于法無據(jù)、與理不合，一審法院適用法律正確，認定事實清楚，審判程序合法。請求二審法院充分考慮本代理人的意見，依法維持原判，駁回上訴人的上訴請求，并判定上訴人承擔本案的全部訴訟費用，還被上訴人一個公道，給法律一個正義。

謝謝!

此致

湖北省黃石市中級人民法院

代理人：XX

20xx年5月22日

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