一、案件基本事實、

鄭州百文股份有限公司（集團）（以下簡稱鄭*文）為上市公司，其股本構成為：總股本197582119股，其中流通股107099200股、社會法人股61605050股、國有法人股28877869股。從1998年度開始，鄭*文出現巨額虧損，截止2000年底累計虧損17.95億元，帳面總資產9.6億元，總負債22.67億元，資不抵債13億元，每股凈資產—6.58元。總負債中對中國**資產管理公司（簡稱**公司）一家的逾期債務便高達20.99億元。這些數字表明鄭*文已經喪失了清償債務的能力，并在證券市場上淪為Pr公司。如在2001年底還不能完成重組，實現年報贏利，證監會在明年公布2001年年報后將對該公司摘牌。2001年1月18日，在當地政府的積極推動下，鄭*文及其股東之一****集團有限公司（以下簡稱**集團）、**公司與山東三聯集團公司（以下簡稱三聯集團）經過協商達成了有關鄭*文資產、債務重組方案的一系列協議。鄭*文重組方案主要內容為：1.鄭*文現有的資產、負債、業務和人員退出轉入**集團，**集團承擔鄭*文對**公司的債務3億元和鄭*文其他債務2.46億元；2.三聯集團以3億元向**公司收購14.47億的債權，并對鄭*文豁免，同時三聯集團以4億元的資產與鄭*文進行資產置換；3.鄭*文所有股東，包括國有股、法人股和流通股東，需將所持股份的50％零價格劃轉給三聯集團；4.**公司收回6億元，其余債權豁免鄭*文。同年2月22日，鄭*文召開了2001年度第一次臨時股東大會。出席會議的股東及股東授權代表共108人，代表63189694股，占鄭*文總股本的31.98％。會議對鄭*文董事會提出的《關于修改（公司章程）的議案》、《關于資產、債務重組方案的議案》、《關于股東采取默示同意和明示反對的意思表達方式的議案》等九項議案進行逐項審議和表決。《關于修改（公司章程）的議案》的內容是在《章程》第9章“通知和公告”中第162條原有內容下增加一款：“股東大會在作出某項重大決議，需要每一個股東表態時，同意的股東可以采用默示的意思表示方式，反對的股東則需要作出明示的意思表示。”同意該議案的投票占出席會議表決權股份的94.52％，反對的占4.15％，棄權票占1.34％。《關于資產、債務重組方案的議案》的主要內容是：以2000年6月30日為重組方案實施的基準日，鄭*文與**集團進行資產剝離；三聯集團購買**公司對鄭*文的1447349571.34元的債權后予以豁免；三聯集團豁免上述鄭*文債務時，鄭*文全體股東需將所持股份50％過戶給三聯集團。參加會議股東中超過90％的人投了贊成票，以壓倒多數的比例通過了與三聯集團的重組方案，并在臨時股東大會上通過了修改公司章程的議案。公司股東大會由此決議：不同意將自己所持股份中的50％過戶給三聯集團的股東的全部股份將由鄭*文按流通股每股1.84元，非流通股每股0.18元的價格回購。如果公司在規定日期內未收到股東作出的書面聲明，則表明股東是以默示的意思表達方式同意將所持的現鄭*文的股份的50％過戶給三聯集團。由董事會根據股東的選擇結果，代辦有關股權的過戶手續和有關股權的回購和注銷手續。同年2月24日至3月2日，鄭*文董事會在《上海證券報》連續6次刊登了有關重組涉及的股份變動程序的公告，主要內容為：2001年3月2日是鄭*文股東股權登記日；3月5日起鄭*文股票在上海證券交易所停牌；3月5日至19日，股東根據臨時股東大會通過的“默示同意”原則選擇是否參加重組。公告限定日期屆滿，鄭*文的32位股東明確表示“既不同意過戶也不同意回購”，6名股東提供的股東聲明意思表示不明確，該38名股東代表股份111362股。其余68077名股東根據“默示同意”原則參加重組，將所持股份的50％零價過戶給三聯集團。上述選擇結果經鄭州市公證處公證，并于同年3月27日在《上海證券報》公告。2001年3月22日，鄭*文董事會向**證券中央登記結算公司（以下簡稱登記結算公司）提出代股東辦理股份變動手續的申請。同年4月18日，登記結算公司復函鄭*文董事會認為股份變動手續申請所附材料不完備，對68077名股東將所持股票的50％無償過戶給三聯集團，須提供轉讓雙方簽訂的股份轉讓協議或者具有同等法律效力的文件、代辦授權委托書。2001年10月12日，財政部作出財企（2001）624號關于《鄭*文國有股轉讓有關問題的批復》，同意鄭*文第一大股東**集團將其持有的國有法人股28877869股中的50％，即14438934股無償轉讓給三聯集團。股權轉讓后，**集團持有股權仍為國有法人股，三聯集團持有的股權為社會法人股。2001年10月23日，鄭*文法人股東鄭州市市區農村信用合作社聯合社、**麗達貿易有限公司、**正道花園商廈股份有限公司、**百貨大樓股份有限公司和自然人股東胡*勛、衡*曉、馬-昕、劉*紅向鄭州市中級人民法院起訴鄭*文及其董事會，請求判決：確認2001年鄭*文第一次臨時股東大會決議有效；鄭*文及其董事會承擔履行臨時股東大會決議所確定的義務并承擔本案訴訟費。二、鄭州市中級人民法院的認定與判決鄭州市中級人民法院審理認為：鄭*文為實現資產、債務重組，公司董事會召集2001年度第一次臨時股東大會，逐項審議了鄭*文資產、債務重組方案的九項議案，并以出席會議股東所持表決權2／3以上多數通過了全部議案，形成了股東大會決議。鄭*文聘請公證機關、律師事務所對該次股東大會的召開及表決情況進行了公證和見證。該次股東大會的召開程序、出席會議人員資格、表決程序均符合法律法規及公司章程的規定。本案涉及的主要法律問題是股東的股份能否由公司通過一定的程序采取股東默示同意的方式予以處分。《中華人民共和國公司法》第143條規定：股東持有的股份可以依法轉讓。一般情況下，確認權利人處分其財產給他人應當根據其明示的意思表示；在特定情況下，法律規定也可以采取“默示同意”即不明確表示反對的意思表達方式進行。在涉及上市公司的資產重組；重大事項變更和股東人數眾多的情況下，能否采取“默示同意”的方式，目前的法律、法規沒有規定。但本案中，要求鄭*文的所有股東都采取明示的方式同意轉讓其股份，對于股數以萬計的上市公司來說，缺乏可操作性和效益性。鄭*文如果因此重組不成，將面臨股票終止上市甚至破產的命運。一旦破產，公司債權人受償率很低。這將極不利于公司股東的實際利益。但如果鄭*文實現重組，公司股東的利益可能得到較為可靠的保障。所以，本案股份轉讓方式及有關決議的實施，不可能增加股東風險。本案中不能因極少數股東的個人股權而妨礙整體利益。由此，針對本案鄭*文的實際處境和情況，該院對鄭*文臨時股東大會通過的相關決議的有效性予以確認。鄭*文八名股東起訴理由正當，且不損害其他股東的實際利益，鄭*文及其董事會應依法履行包括本案當事人請求在內的有關義務和職責，依法實施公司財產及債務重組中的各項事宜。鄭*文及其董事會雖然向登記結算公司申請辦理過戶事宜，并作出了相應的努力，但并未使過戶得以實現，故對釀成糾紛引起訴訟應承擔全部責任。該院依照《中華人民共和國民法通則》第4條、第6條、《中華人民共和國公司法》第112條之規定，判決：（一）確認鄭*文2001年度第一次臨時股東大會作出的《關于股東采取默示同意和明示反對的意思表達方式的決議》有效；（二）確認鄭*文2001年度第一次臨時股東大會作出的《關于授權董事會辦理股東股份變動手續的決議》有效；（三）鄭*文及其董事會于該判決生效后即按照上述兩項決議之規定，完成股份過戶手續。案件受理費100元，由鄭*文及其董事會負擔。上述民事判決作出后，當事人在15日內均未上訴。故該判決已發生法律效力。三、評析（一）重組的社會意義企業或公司因經營管理不善造成嚴重虧損，不能清償到期債務的，由債權人申請或者企業經上級主管部門同意后申請宣告破產。破產對于防止競爭失敗者浪費更多的社會資源，有著積極的社會意義。但在經濟轉型過程中，我國法律及政策不是鼓勵企業破產，而是鼓勵債權人、債務人進行非訟和解或者破產和解。尤其是上市公司的破產更應慎重。原國有企業改制為股份有限公司能夠上市，從理論上講應當是符合法律規定的最近三年連續贏利、可向股東支付股利的條件，也即改制上市的企業應是較為優秀的企業。改制上市后，原國有企業的所有權性質發生變化，股份公司的廣大股東對于公司的分立、合并、解散或破產具有表決權。在是否選擇申請公司破產、還是選擇重組的問題上，首先應當由債務人、債權人自己選擇，而不應為了滿足某種社會需要或者某些人的需要，由強加給公司及其廣大股東和債權人的來自外部的破產程序所左右。如達到破產界限的公司的當事人選擇重組，并且公司所在地政府積極支持重組，則人民法院應在法律規定范圍內對這種資產重組尋找根據予以支持。眾所周知，鄭*文的資產質量極差，一旦摘牌破產，絕大部分債權將永遠喪失受清償機會。**公司作為有近21億元無擔保債權的最大債權人，只能在支付清算費用、職工安置費用和清償擔保債權之后（有否剩余實屬疑問）獲得極少部分清償，其損失應最為慘重。鄭*文股東也將損失全部投資，無望得到任何補償。鄭*文破產還將牽連眾多的無辜者，例如：鄭*文的2800名職工將喪失工作機會，地方政府將面臨安置失業職工的壓力，鄭*文相當一部分債權人將因為債權損失而陷入困境。同時，我國一些企業的破產試點證明：破產財產變現困難，變現成本高，財產變賣所得大大低于帳面價值，以至清算費用耗盡全部破產財產的情況屢見不鮮。總之，鄭*文破產意味著企業參與者——股東、債權人、職工全盤皆輸。如鄭*文重組方案得以實現，對于債權人**公司來說，可以獲得比通過破產程序所能獲得的更大利益，債權受償率達28％以上，遠遠大于全國破產債務不超過10％、一般只有7—8％的清償率。對于全體股東而言，雖然失去一半股權但可以避免血本無歸，同時因資產置換股票價值由—6.18元將升為正值，并有可能隨公司的業績提升，股票價格在二級市場可能上升。對于公司2000余名職工而言，也可以避免因破產帶來的失業危機。對于當地政府則可以減少安置失業職工以及維護社會穩定的壓力。雖然鄭*文存在欺詐上市、交易期間編造財務報表、大股東侵犯中小股東權益、公司有關人員涉嫌犯罪等等情形。但因此而將對證券市場上虛假披露信息、侵權行為時有發生的所有仇恨都集于鄭*文一身，人為地樹立一個壞典型，殺一儆百，必置其于死地而后快。那我們對市場的規范和監管就會走向另一個極端。規范行為和監管措施必須符合市場規律和法律規定。（二）“默示同意”原則的效力認定本案判決的關鍵在于對鄭*文股東大會所確認的“默示同意”原則的效力性的認定。從傳統法學理論出發，對“默示同意”原則的效力性給予的是否定結論。首先，對股權轉讓實質要件加以分析，從公司法原理看，股權作為公司法權利體系中的基本權利，是終極意義上的所有權，其具有所有權所包含的收益和處分等權能。作為鄭*文的股東對其所擁有的鄭*文的股權是有充分的處分權的，也即非經股東本人的明示同意，任何其它單位或個人均無權以任何方式剝奪其享有的股權。從民法原理看，股東權屬于權利的一種私權利，除非權利主體明確表示讓與或有關司法機關強制執行，其它任何單位和個人是無權強行剝奪的。因此，鄭*文董事會依據“默示同意”將沉默的流通股股東的股份直接過戶的行為與“私權自治”原則相悖。其次，關于股權轉讓的形式要件的分析，《合同法》第22條規定：“承諾應當以通知的方式做出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外”。《民法通則》第56條規定“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定用特定形式的，應當依照法律規定”。《公司法》雖然未直接規定采用書面形式、明示形式等概念，但也未規定默示原則在股東大會決議及決議實施中的地位和效力。公司股東權的取得可分為原始取得和繼受取得，原始取得是指公司設立時認購股份或公司設立后認購新股而取得股東權；繼受取得是指從既有股東中受讓股份而取得股東權，如買賣、贈與、交易等。受讓股份是一種契約行為，應有轉讓人與受讓人雙方明確而有效的意思表示，凡意思表示欠缺、瑕疵或雙方之一為無民事行為能力或欠缺代理權的，應解釋為無效或可撤銷的行為。三聯集團從鄭*文流通股股東手中取得股份屬于繼受取得，其受讓股份須有轉讓人與受讓人雙方明確而有效的意思表示，沉默屬于意思表示欠缺，因而其轉讓過戶行為無效。然而，鄭*文重組中的“默示同意”原則，并非直接處分股東擁有的股份，而是在特定條件下提供給股東的一種有限制性的選擇方法，由在股權登記日持有鄭*文股票的股東，根據自己的判斷和“默示同意”原則確定的意思表示方法，作出是否參與重組的選擇。我國《公司法》第143條規定：股東持有的股份可以依法轉讓。一般情況下，確認權利人處分其財產給他人應當根據其明示的意思表示而進行。能否采取“默示同意”的方式，目前的法律、法規沒有規定。但在特定情況下，尤其是涉及上市公司的資產重組、重大事項變更而股東人數眾多的情況下，采取“默示同意”原則，即不明確表示反對的為同意重組的意思表達方式，不為法律所禁止。在本案中，要求鄭*文的所有股東都采取明示的方式同意轉讓其股份，對于股數以萬計的上市公司來說，缺乏可操作性和效益性。按照我國《公司法》和上市公司信息披露的實踐，上市公司歷來是以公告方式對全體股東告知公司重大事務。公布上市公司股東會決議毫無例外地采取公告方式，股東會召集通知、表決權委托格式等牽涉每一股東權利的事項也以公告方式刊登在證監會指定的幾種報刊上，從來沒有逐一通知的做法。如果上市公司章程明確記載公告是告知和送達公司決議的方式，股東已在認購股票之前閱讀上市公司章程，那么上市公司在證監會指定的報刊上發布信息，應視為已經對股東履行告知和送達義務。盡管，多數股東或股東大會無權處分少數股東的股份，股東大會的決議也不足以構成將全體股東50％的股份過戶給他人的法律依據。但股東大會通過的重組方案并未強行要求股東過戶，不同意重組的股東可以要求回贖股份，不同意股東大會決議或者回贖價格的股東，完全可以提起訴訟要求修改股東大會決議或回贖價格。但是沒有一名鄭*文股東因不同意重組而根據《公司法》第111條規定提起訴訟。一些國家和地區的公司法規定，在公司合并、重組和公司章程重大修改等情形下，每個持有異議的少數股東都有權單獨請求公司回購自己的股份。若持異議股東不能與公司就回購價格達成一致，其可以請求法院評估股份價格。盡管我國法律沒有明確規定持異議股東的股份回贖請求權，但并不禁止在一定情形下允許股東退出公司而分配剩余資產。股份回贖請求權是一個價值中立的規則，其作用是平衡公司和股東、多數股東和少數股東的利益，而不是刻意對少數股東提供特殊保護。在公司發生類似于重組、解散等重大變動時，股東有權退出公司。在持異議的股東可以通過股份回贖請求權而退出公司的情況下，他們不能既表示反對意見，又拒絕公司回購自身的股份。如果承認持異議股東有權拒絕公司回購他們持有的股份，那么，只要有一人持有公司的一股股票而表示異議，公司重組兼并、資產轉讓或者股份互換等重大變動就無法完成，少數股東就可以阻斷多數股東的決議而使公司陷入癱瘓。鄭*文股東大會決議可供流通股股東選擇處分股份的方式要么無償轉給三聯集團50％股份，要么按1.84元／股的價格由公司回贖其股份，選擇范圍被限制得很窄，但這是在鄭*文債務高達22.67億元、資不抵債13億元、每股凈資產—6.58元情況下，為保障絕大多數股東的利益、為資產重組方案得以順利進行而不得不為的限制，目的是避免極少數股東的股權行使而使整個公司破產。鑒于少數股東權利沒有因為多數股東的限制行為受到損害甚至在客觀上有利，也鑒于我國現行法律對這種情況下的權利限制未有禁止性規定，故應認定鄭*文的重組方案中“默示同意”的意思表示方式有效。鄭州市中級人民法院正是基于上述原因并綜合考慮了重組的社會意義，作出前述判決的。