一、商品房買賣合同履行疑難問題

履行是商品房買賣合同當事人追求的目的，表現為買受人按約支付購房款，出賣人按約交付商品房并轉移房屋所有權。商品房買賣合同履行在實踐中主要存在以下問題。

(一)關于商品房連環買賣的履行問題

買受人從開發商處購買房屋，尚未辦理產權登記，又將該房屋轉賣給第三人，第三人能否直接請求開發商協助辦理權屬證書?

對此實踐中存在兩種觀點。第一種觀點認為，基于合同相對性原則，第三人只能要求買受人協助辦理房屋產權變更登記，不能直接向開發商主張。第二種觀點認為，前后合同處于連續狀態，第三人代替了買受人的位置，為交易便捷，可以判決中間省略登記，最終買受人可直接要求開發商協助辦理產權變更登記。

筆者同意第一種觀點，理由如下。1.符合合同相對性的法理。《合同法》第8條規定：依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。合同在相對人之間發生效力，除法律明確規定外，一般不能約束合同以外的第三人。對于連環買賣，雖然針對同一標的物，且交易彼此連續，但仍屬于不同的主體和不同的法律關系，故第三人不能突破合同相對性直接向出賣人主張權利，除非符合《合同法》第73條關于代位權的規定。2.防止國家稅收流失。根據我國房地產稅收法律規定，二手房交易需要繳納營業稅、個人所得稅、契稅等稅種，如果允許第三人直接向出賣人主張過戶，將使中間環節的稅收被規避，導致國有資產流失，同時有民事審判阻礙國家征稅行政權之嫌。3.合理平衡債權人利益。如果允許第三人直接向出賣人請求過戶，買受人的債權人利益可能會受損。特別在買受人惡意逃債時，其與第三人虛構房屋買賣合同，由第三人通過法院裁判獲得房屋所有權，使買受人的債權人的利益落空。

(二)關于未經抵押權人同意轉讓商品房的履行問題

《物權法》第191條第2款規定：抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。通說認為該條并非效力性強制性法律規定，故抵押權存續期間，出賣人未經抵押權人同意銷售商品房的，不影響商品房買賣合同的效力。出賣人(抵押人)在約定的履行期限屆滿時仍未履行消滅抵押權的義務，致使買受人無法辦理商品房權屬轉移登記的，買受人有權請求解除合同，并要求出賣人(抵押人)承擔相應的違約責任。實踐中有疑問的是，買受人要求繼續履行合同并辦理商品房權屬轉移登記的如何處理?

對此存在兩種做法：第一種做法是判令出賣人在規定的時間內清償債務滌除抵押權后，履行合同義務：第二種做法是法院對買受人進行釋明，要求其變更訴訟請求。買受人堅持不變更的，駁回其訴訟請求，但買受人代為清償債務消滅抵押權的除外。筆者贊同第二種做法，因為《物權法》第191條第2款雖非效力性強制性規定，但可以構成《合同法》第110條第(一)項規定的法律上不能履行的情形，故買受人不能要求繼續履行合同。但買受人代為清償債務的，由于不影響抵押權人的利益，在抵押權人的債權受到清償后，買受人請求履行債權合同并變更抵押物登記的，并無障礙。

(三)關于商品房一房多賣問題

出賣人就同一商品房訂立數個預售合同，數個預售合同均有效，買受人均要求履行合同的，如何處理?此涉及到預告登記、占有、支付房款、合同成立等順位問題。

筆者認為，商品房多重買賣實際上是買受人之間的"賽跑"，應當按照合同履行的程度，保護實際取得所有權或者更接近于取得所有權的買受人。《物權法》第9條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力。因此，已經辦理過戶登記的買受人的權利優先于其他未辦理過戶登記的買受人。對于均未辦理過戶登記的，可以參照最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條關于普通動產多重買賣處理的規則，確立合法占有房屋的買受人權利優先于先行支付購房款的買受人，優先于合同成立在先的買受人。由于《物權法》對不動產規定了預告登記制度，因此在均未辦理過戶登記的情況下，已經辦理商品房預售合同預告登記的買受人權利應當優于其他買受人。

(四)關于預抵押問題

商品房預售過程中，購房人辦理房屋貸款時將預售房屋進行預抵押登記，后購房人無力歸還貸款，貨款人主張對預抵押房屋行使抵押權的，應否支持?

對此存在兩種觀點。第一種觀點認為，抵押權預告登記所登記的并非現實的抵押權，而是待房屋建成交付借款人后銀行就該房屋設立抵押權的一種預先的排他性保全。如果房屋建成后的產權未登記至借款人名下，則抵押權設立登記無法完成，銀行不能對該預售商品房行使抵押權。第二種觀點認為，預告登記的抵押權具有排他效力和優先順位。當預告登記的預抵押權尚無法進行物權登記，權利人需要實現抵押權時，權利人有權對作為請求權標的的不動產行使抵押權，使請求權發生指定的效果。

筆者同意第一種觀點。建設部《房屋登記辦法》第67條第(二)項規定以預購商品房設定抵押可以申請預告登記。《物權法》第20條第2款規定：預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起3個月內未申請登記的，預告登記失效。《房屋登記辦法》第68條第2款作了相同的規定。從該規定看，預抵押登記權利人享有的僅是請求辦理抵押權正式登記的權利，并不享有現實的抵押僅。當然，這樣處理會導致預抵押登記的效果形同虛設，與市場實踐相背離，不利于善意抵押權人的利益保護。從合理平衡各方當事人利益角度而言，在開發商和購房人協同辦理預抵押登記的情況下，可以考慮由銀行單方墊付費用進行抵押登記，實現預抵押登記與正式抵押登記的銜接。

二、商品房買賣合同解除疑難問題

(一)關于預查封的商品房買賣合同解除問題

商品房買賣合同被預查封，后因買受人的原因，出賣人主張解除合同，能否對抗預查封的效力?

對此存在兩種觀點。第一種觀點認為，預查封的效力等同于正式查封。商品房被預查封后禁止處分，出賣人無權解除合同。第二種觀點認為，商品房被預查封后，出賣人仍可基于正當合理的理由解除商品房買賣合同。筆者同意第二種觀點。

2004年最高人民法院、國土資源部和建設部發布的《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》雖然規定預查封的效力等同于正式查封，但同時規定預查封的土地、房屋權屬只有登記在被執行執人名下的，預查封登記才自動轉為查封登記，且規定預查封的期限。因此，預查封并非正式查封。《城市房地產管理法》第38條第(二)項規定，司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他方式限制房地產權利的，該項房地產不得轉讓。該條限制的是被查封的房產再行轉讓，但不影響出賣人行使合法正當的合同解除權。當商品房買賣合同被合法解除后，房屋不再是預查封的對象，需返還的購房款等成為預查封的對象。

(二)關于影響正常居住使用的判斷問題

最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第13條規定，因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。實踐中對于何為"嚴重影響正常居住使用"認識不一致，導致同案不同判現象時有發生。

筆者認為，對于嚴重影響正常居住使用的判斷標準，首先應遵從合同約定。合同未約定的，參照一般商品房質量交付標準，并考慮購房人的合理期待。

實踐中，存在以下情形一般可以認定為嚴重影響正常居住使用：1.出賣人未經買受人同意擅自變更商品房朝向、戶型等規劃、設計;2.出賣人交付的商品房層高明顯偏離合同約定且未告知買受人;3.房屋存在滲漏、異響等情況，在合理期限內無法查明原因或經出賣人維修仍無法修復的;4.水、電、煤氣等基礎設施無法實際投入使用的：5.消防設施未經驗收合格或無法實際投入使用的：6.訂立合同時出賣人未披露房屋存在違反善良風俗情形的：7.其他嚴重影響正常居住使用的情形。

(三)關于精裝修商品房質量問題

當前，精裝商品房在商品房銷售中的比例不斷提高，如何處理商品房買賣合同與裝修合同或裝修條款之間的關系，成為商品房買賣合同案件審理中的難點。

1.裝修部分存在嚴重質量問題的處理。出賣人與買受人簽訂的商品房買賣合同中包含裝修條款，或者出賣人在與買受人簽訂商品房買賣合同時指定買受人與其另行簽訂裝修合同，因裝修部分存在質量問題嚴重影響商品房品質的，此時雙方的意思表示是將商品房作為一個整體使用的精裝修房屋進行交易，兩合同構成合同聯立，買受人有權一并請求解除商品房買賣合同和裝修合同并賠償損失。在另行簽訂裝修合同的情形，買受人亦可請求單獨解除裝修合同。

2.裝修存在質量瑕疵的處理。裝修存在質量瑕疵，但不影響買受人正常使用的，買受人無權拒收房屋。裝修保修期內，出賣人應承擔保修責任;出賣人拒絕保修或者在合理期限內拖延維修的，買受人自行或者委托他人維修后，可以就修復費用及修復期間造成的其他損失向出賣人主張。對于裝修用材和施工工藝等應達到的標準，合同有約定的按約定，沒有約定或約定不明的，結合出賣人銷售時廣告宣傳內容等進行認定。

3.出賣人指定精裝修的商品房質量問題的處理。開發商將裝修部分交由專業的裝修公司施工，并要求買受人與裝修公司單獨簽訂合同，出現裝修質量問題，合同有約定按照約定處理，合同沒有約定或約定不明的，如何處理?對此存在兩種觀點：第一種觀點認為，買受人可依據《合同法》第402條規定，請求出賣人承擔委托人責任：第二種觀點認為.買受人可以請求出賣人與第三人對裝修質量承擔連帶責任。筆者贊同第一種意見，因為在開發商指定裝修公司的情況下，買受人在簽訂合同時沒有選擇權，雖然裝修合同是購房人與裝修公司簽訂，應視為裝修合同系接受開發商的委托施工，買受人可以依據《合同法》第402條規定，要求開發商對裝修質量問題承擔責任。

(四)房差損失承擔問題

因一方或雙方過錯導致商品房買賣合同被解除的，當事人主張將商品房價格漲跌產生的差價作為損失的，是否支持?

對此存在兩種觀點：第一種觀點認為，房屋價格漲跌產生的差價，可以作為損失根據合同雙方各自的過錯予以承擔：第二種觀點認為，房屋價格漲跌產生的差價沒有實際發生，不予支持。

筆者認為，商品房買賣合同被解除，違約方需要承擔全部賠償責任，包括直接損失和間接損失。房屋差價損失系因合同解除所引起的，屬于間接損失，應當作為賠償的范圍。關于商品房價格漲跌產生的差價損失的計算方法，商品房買賣合同有約定的，從其約定。沒有約定的，可以比照最相類似商品房的市場成交價與買賣合同成交價的差額計算。沒有最相類似商品房比照的，可參考法院委托評估機構確定的基準日的房屋市場價與買賣合同成交價的差價，在此差價的基礎上扣除交易成本并考慮糾紛發生的原因、一方是否存在未防止損失擴大的情形等諸多因素予以公平衡量。

三、商品房買賣合同違約疑難問題

(一)買受人主動違約的處理

買受人僅交付定金或支付較少的房款，商品房買賣合同其他內容尚未履行，買受人愿意以喪失定金或承擔合同約定的違約責任為代價請求解除商品房買賣合同，是否允許?

實踐中存在兩種觀點，第一種觀點認為，《合同法》的基本原則是合同嚴守原則，在不具備解除合同條件的情況下，不允許買受人主動違約。第二種觀點認為，我國法律對于買受人主動違約沒有禁止性規定，買受人基于經濟利益最大化的考慮，可以選擇主動違約。

筆者認為，買受人不得主動違約，除非出賣人同意。主動違約，又稱效率違約，英美法上對此持肯定態度。我國《合同法》第107條規定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。從該約定看，非違約方享有要求違約方繼續履行合同的權利，除非符合《合同法》第110條的規定。故如果允許買受人主動違約，將導致非違約方要求繼續履行的權利落空，也違背誠實信用原則。

(二)土地使用權證使用年限縮水問題

國務院《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第12條第(一)項規定，居住用地土地使用權出讓最高年限70年。實踐中，開發商向買受人轉移交付的土地使用權期限常常短于70年，一方面是因為房地產開發建設占用了一定時間，另一方面是因為有的開發商變更了土地用途。對于開發商應否對土地使用權使用年限縮水承擔違約責任，實踐中存在不同見解。

第一種觀點認為，《物權法》第149條規定，住宅建設用地使用權期限屆滿的，自動續期。因此，雖然土地使用權年限短于70年，但可自動續期，故對買受人沒有損失，出賣人無需承擔違約責任。第二種觀點認為，買受人購買的應當是完全產權，由于目前對自動續期如何操作并不明確，故出賣人仍需承擔違約責任。

筆者認為，出賣人對于土地使用權年限縮水應否承擔責任，首先看出賣人是否履行告知義務，如果其已盡到告知義務，買受人仍愿意購買的，可以認定商品房買賣合同據實訂立，出賣人不承擔違約責任。如果出賣人未盡到告知義務，且移轉交付的土地使用權年限不符合法律規定的住宅用地的使用年限，即構成違約，出賣人應當承擔違約責任。在違約責任的承擔方式上，可以責令出賣人退還多收取的土地成本、支付續展費用、續展或補足土地使用權年限。

(三)公共部分或公共設施交付不符合約定的救濟問題

開發商交付的綠地、大堂等公共部分或者消防、公共照明等附屬設施、設備不符合商品房買賣合同約定的，如何處理?

筆者認為，商品房買賣合同對此有明確約定的，按約定處理。商品房買賣合同沒有明確約定，且上述公共部分或公共設施無法采取補救措施的，買受人有權請求出賣人賠償損失。可以采取補救措施的，如果部分買受人要求房地產開發企業賠償損失，部分買受人要求房地產開發企業采取補救措施，應當告知買受人按照《物業管理條例》第11條和第12條的規定，形成業主大會決議，由業主委員會主張相關權利。業主委員會怠于起訴或未成立業主委員會的，經專有部分建筑面積占建筑區劃內總建筑面積過半數且人數占全體業主過半數的業主同意的，業主有權提起訴訟。

四、涉商品房執行異議之訴疑難問題

在經濟新常態背景下，商品房作為保值物品的屬性沒有改變，其作為責任財產擔保債務人信用的功能依然存在。在債務人無力償還債務時，也成為債權人首選的執行財產，由此導致的執行異議之訴糾紛將增多。實踐中，涉商品房執行異議之訴糾紛主要存在以下問題。

(一)關于未辦理登記的買受人能否基于消費者地位對商品房抵押權人主張排除執行的問題

2002年最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(以下簡稱《批復》)第1條規定，建設工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。該《批復》第2條規定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。

實踐中，對于該《批復》的理解存在兩種觀點：第一種觀點認為，購買商品房的消費者的權利優先于抵押權人的權利，故未辦理商品房過戶登記的買受人可以對抗商品房抵押權人的執行：第二種觀點認為，未辦理商品房過戶登記的買受人不能依據消費者地位主張排除執行，只能依據2005年最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》(以下簡稱《查扣凍規定》)第17條的規定排除執行。

筆者認為，對此既不應適用《批復》的規定，也不應適用《查扣凍規定》第17條的規定，理由如下。第一，《批復》的適用范圍僅限于涉及建設工程價款優先受償權的情形。《批復》系對建設工程價款優先受償權的答復，只有在涉及建設工程價款優先受償權與其他權利比較的情形下方能適用，對購房消費者的權利和抵押權的比較不能參照適用。第二，《查扣凍規定》第17條規定對消費者生存權的保護過于嚴苛。《消費者權益保護法》并未明確商品房的購買者屬于消費者，實踐中對于商品房買賣合同糾紛也一般不適用《消費者權益保護法》的規定，不能僅僅具有消費者地位即享有特殊保護。但根據權利層次理論，在多重權利發生沖突時，當事人的生存權利優于財產權利。

《查扣凍規定》第17條是對《物權法》規定的物權登記的緩和，目的在于保護善意購房人的生存利益，實踐中，開發商相較于普通購房人而言處于優勢地位，對于過戶登記和付清房款具有主導權。購房人根據合同約定付清部分款項，但未辦理過戶登記的情況下，如果該房用于居住且屬于唯一住房的，執行該房產將危及購房人的生存利益。因此，在抵押權人的金錢債權利益和購房人的生存權益平衡時，應更多顧及弱勢購房人的生存利益。為此，2015年5月5日施行的《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》(以下簡稱《執行異議復議意見》)第29條規定了買受人可以排除執行的條件。

筆者認為，《執行異議復議意見》屬于《查扣凍規定》第17條的特殊規定，應當優先適用。購房消費者在符合以下條件下可以排除執行：1.在法院查封之前已經簽訂合法有效的書面買賣合同：2.出賣人為房地產開發企業：3.所購商品房系用于居住且買受人家庭名下無其他用于居住的房屋：4.已支付的價款超過合同約定總價款的50%。只有在上述條件全部具備的情況下，方能允許未辦理登記的買受人基于消費者地位對抗抵押權人的權利，否則將動搖《物權法》的規定。法院對于商品房買賣合同是否真實應進行實質審查，防止當事人利用虛假商品房買賣合同規避執行，對于已經辦理商品房預售登記的合同一般可以確認其真實性。

(二)關于已經支付全部價款的認定問題

買受人已經支付全部價款是《查扣凍規定》第17條規定的可以排除執行的基本要件，《執行異議復議意見》第28條將已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行作為排除執行的基本要件，根據新法優于舊法原則，應適用《執行異議復議意見》第28條的規定。

實踐中對于哪些情形可以認定為已經支付全部價款認識不統一，主要表現在如下方面。

1.以債權抵償房款。購房人對出賣人或第三人享有到期債權，購房人與出賣人約定以該到期債權抵充房款的，該抵充行為能否認定為已經支付全部價款?

筆者認為，《合同法》第99條規定：當事人互負債務，該債務標的物種類品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。因此，購房人與出賣人約定以其他債務抵銷購房款的，可以認定為付清全部價款。

2.轉按揭問題。買受人辦理銀行按揭貸款后，將房屋出賣給第三人，第三人付清了首付款，按揭貸款由第三人逐月償還，后商品房被案外人查封，第三人能否對抗執行?

實踐中存在兩種觀點：第一種觀點認為，第三人尚未付清全部價款，不能對抗執行;第二種觀點認為，第三人付清了首付，且承接了按揭貸款的還款義務，應認定付清了全部價款，可以對抗執行。

筆者同意第一種觀點，第三人以代償按揭的方式購買房屋，其實質系以債務轉移的方式向出賣人支付對價。債務承擔須經債權人同意方免除原債務人的還款義務。因此，只有在經過銀行同意，并辦理了轉按揭手續的情況下，債務轉移才合法有效。在未經銀行同意，未辦理轉按揭手續的情況下，第三人以買受人名義償還按揭，此時按揭部分的法定還款義務人仍為買受人，雙方關于按揭還款義務的債務轉移行為不發生法律效力，不能認定已經付清全部價款。此外，對于已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行如何理解?筆者認為，該情形應僅發生在執行程序中，即在執行過程中或者執行異議、復議環節，買受人將剩余價款按照法院要求交付執行的，可以排除其他債權人的執行。

(三)關于未辦理備案登記能否認定為有過錯問題

買受人對未辦理過戶登記手續無過錯是《執行異議復議意見》第26條規定的要件之一，實踐中商品房買賣合同常常采用網簽等備案登記作為商品房買賣的公示方式，對于未辦理合同備案登記能否認定買受人有過錯?筆者認為，合同備案登記區別于過戶登記，沒有辦理合同備案登記不影響對買受人無過錯的判斷。理由是：首先，備案登記系行政管理行為，并非《執行異議復議意見》第26條規定的過戶登記行為;其次，根據《城市房地產管理法》第45條的規定，辦理合同備案的責任主要在房地產開發企業：第三，從執行實踐情況看，辦理合同備案登記并不當然具有對抗執行的效力。