修改后的婚姻法規(guī)定了離婚損害賠償制度，即該法第四十六條規(guī)定提出：重婚;有配偶者與他人同居;實(shí)施家庭暴力;虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。這一規(guī)定是在充分考慮我國婚姻家庭現(xiàn)狀，為維護(hù)健康的婚姻家庭關(guān)系而做出的，對制裁離婚過錯者，保護(hù)無過錯方，維護(hù)婚姻當(dāng)事人的合法人身權(quán)益，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。反映在訴訟實(shí)踐中，一方以對方有婚外情或?qū)嵤┘彝ケ┝橛商崞痣x婚訴訟并請求損害賠償。經(jīng)過近二年的實(shí)踐，在離婚時(shí)提出此類主張的不在少數(shù)，而能夠支持的不足一成。對此法官常常感覺舉證不足，而當(dāng)事人則大喊舉證難，離婚訴訟中舉證問題日益突顯。我們試從損害賠償請求權(quán)的的立法初衷出發(fā)，談?wù)剰浹a(bǔ)當(dāng)事人舉證不足的一些看法。

一、離婚損害賠償之請求權(quán)的基礎(chǔ)及構(gòu)成要件

損害賠償系民法之核心，損害賠償之發(fā)生有基于侵權(quán)行為的，亦有基于法律行為的。就我國的離婚損害賠償制度而言，離婚損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)是侵權(quán)行為。根據(jù)婚姻法的第四十六條規(guī)定在重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員四種情形下，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。從文義上看，表明離婚損害賠償?shù)脑蚴腔谒姆N情形侵權(quán)行為。根據(jù)民法原理，侵權(quán)行為可以發(fā)生損害賠償請求權(quán)。從而確立了我國離婚賠償制度的前提。因此，可以說我國離婚損害賠償?shù)膶?shí)質(zhì)是夫妻之間侵權(quán)損害賠償訴權(quán)限制的解除。

由于我國的離婚損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)是侵權(quán)行為，因此根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定和《解釋》第二十九條的規(guī)定，我國離婚損害賠償責(zé)任除具備一般的損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，即侵權(quán)行為、過錯、損害事實(shí)、因果關(guān)系外，還需具備另外一項(xiàng)特殊要件，即須有一方提出離婚。

(一)侵權(quán)行為。婚姻法第四十六條采用了列舉方式，侵權(quán)行為這一構(gòu)成要件包括：重婚;有配偶者與他人同居;實(shí)施家庭暴力;虐待、遺棄家庭成員四種情形。其他情形不在離婚損害賠償之列。

(二)過錯。只要具有婚姻法第四十六條規(guī)定的情形之一，即認(rèn)定當(dāng)事人有過錯。

(三)損害事實(shí)與因果關(guān)系。《解釋》第二十八條明確規(guī)定，婚姻法第四十六條規(guī)定的"損害賠償"，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。因此，損害事實(shí)既包括物質(zhì)損害也包括精神損害。由于我國離婚損害賠償?shù)幕A(chǔ)是侵權(quán)行為，因此"損害"僅指由于婚姻法第四十六條所列舉的四種情形導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害。

(四)離婚。

如果不具備該要件，例如具有婚姻法第四十六條的規(guī)定的四種情形之一，但沒有被判離婚，也就不存在離婚損害賠償。

《解釋》第二十九條第一款明確規(guī)定，承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的賠償責(zé)任的主體是離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶。離婚損害賠償制度的初衷在于對弱者和無過錯方的扶助保護(hù)，其出發(fā)點(diǎn)無疑是好的，但是制度必須得到落實(shí)才能真正發(fā)揮作用，否則再完備的制度也只是一紙空文。

二、審判實(shí)踐中的舉證現(xiàn)狀

離婚訴訟，包括在離婚時(shí)提出損害賠償?shù)恼埱筮m用的舉證原則是“誰主張，誰舉證”，舉證不能將承擔(dān)否定的法律后果。通常情況下，離婚訴訟中當(dāng)事人舉證可以分為以下幾種類別：第一類當(dāng)事人陳述，主要包括法庭審理過程中原被告雙方就婚姻狀況、夫妻感情所做的陳述;第二類書證，包括證詞、情書;第三類物證，主要為反映一方有過錯的照片;第四類視聽資料，包括錄音及手機(jī)短信。

上述證據(jù)分類是就多年來訴訟實(shí)踐中遇到的證據(jù)所做的大概分類，而談及一個具體的離婚案件，當(dāng)事人很難做到這幾類證據(jù)一一俱全，通常情況下，所舉的證據(jù)具有單一性、證據(jù)相互之間無法印證、證據(jù)的真實(shí)性無法認(rèn)定等特點(diǎn)，大大影響了證據(jù)的證明力，從審判實(shí)踐的結(jié)果看，離婚損害賠償請求能夠支持的比率很小。

而造成無過錯方舉證現(xiàn)狀的原因，一方面在于無過錯方主觀上怠于舉證，但是最主要的因素，筆者認(rèn)為是涉婚案件的特殊性導(dǎo)致無過錯方在一定程度上的舉證不能。(一)婚姻的絕對隱私性。學(xué)界通說認(rèn)為，隱私是一種與公共利益、群體利益無關(guān)，當(dāng)事人不愿他人知道或他人不便知道的個人信息，當(dāng)事人不愿他人干涉或他人不便干涉的個人私事，以及當(dāng)事人不愿他人侵入或他人不便侵入的個人領(lǐng)域。夫妻生活屬于雙方的隱私，他人不得隨意干涉，否則就是侵犯隱私權(quán)。而且夫妻關(guān)起門來過日子，他人也很難知道夫妻感情的真實(shí)情況。(二)行為的隱蔽性。過錯方有重婚行為或是與他人同居必然是極為秘密的，對方甚至十幾年、幾十年都不知情。即使聽到一些傳聞也無從查究。(三)利害關(guān)系。知道夫妻雙方真實(shí)情況的人，一般來說主要為親屬和緊鄰，而這些人通常與一方或是雙方有厲害關(guān)系，因此知情人不愿出庭作證。

三、法官確定當(dāng)事人舉證的特殊原則

民事訴訟法第六十四條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，這是法律關(guān)于舉證責(zé)任的原則性規(guī)定。在特殊情況下存在不屬于法律和司法解釋規(guī)定的舉證責(zé)任倒置，而依照法律和舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則又無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)的情形。對于這種情況，法官應(yīng)根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力、證據(jù)距離等因素，確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。

法官應(yīng)當(dāng)如何在具體的個案中確定當(dāng)事人的舉證責(zé)任，這是確保審判公正、提高審判效率和維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的重要條件。由于舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)能夠直接影響和改變當(dāng)事人對實(shí)體權(quán)利與義務(wù)的享有和負(fù)擔(dān)，因此法官在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)依據(jù)一定的原則來確定舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)，以實(shí)現(xiàn)民事審判工作所擔(dān)負(fù)的使命。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》及有關(guān)法律的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條中將法官在確定當(dāng)事人舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)的原則和因素規(guī)定為：

第一，誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則從形式上講最早導(dǎo)源于古羅馬的“誠信訴訟”，它賦予“法官”依據(jù)誠實(shí)信用和公平正義原則裁判案件的權(quán)力。誠信原則與司法裁判具有十分密切的內(nèi)在聯(lián)系。現(xiàn)實(shí)社會中的一切法律關(guān)系都是根據(jù)法律進(jìn)行分配的，而法律進(jìn)行分配的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是公平、正義和誠信，從而實(shí)現(xiàn)具體的社會公正。但法律關(guān)系的內(nèi)容和實(shí)現(xiàn)之方法，將會因法律關(guān)系主體的差異而不同。有的當(dāng)事人可能基于自私自利而利用法律上的疏漏，犧牲他人利益而實(shí)現(xiàn)自己的利益。所以，法官決斷案情應(yīng)當(dāng)避免形式和機(jī)械的適用法律，而應(yīng)當(dāng)從道義衡平的原則出發(fā)，站在立法者之立場和角度來決定發(fā)生在當(dāng)事人之間這種具體的法律關(guān)系。誠信原則是指民事主體在民事活動中維持當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與社會之間利益平衡的尺度和準(zhǔn)繩。誠信原則既涉及和調(diào)整當(dāng)事人雙方之間的利益關(guān)系，也涉及當(dāng)事人與社會公共利益之間的相互關(guān)系。

第二，公平原則。民法中所講的公平原則主要是強(qiáng)調(diào)民事主體之間權(quán)利與義務(wù)的對等性。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，現(xiàn)代社會每一個社會成員的公平需求主要通過制定法來滿足和完成，民法、合同法等制定法是全體社會成員在民事或商事活動中實(shí)現(xiàn)公平的重要手段。但是，現(xiàn)代社會作為一個充滿高度競爭和高度風(fēng)險(xiǎn)的社會，制定法所設(shè)立的公平原則又常常被現(xiàn)實(shí)的不公平所打破，一些新型的特殊領(lǐng)域的侵權(quán)案件又使制定法屢屢步入“兩難”的境地。為了盡量實(shí)現(xiàn)制定法與現(xiàn)實(shí)社會生活的協(xié)調(diào)，彌補(bǔ)因制定法空白所形成的訴訟遲延和久拖不決，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下公平原則來確定當(dāng)事人在具體個案中的舉證責(zé)任：

1、舉證難易。隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)在社會大眾生活中的日益滲透，雙方對交易過程中一方違約事實(shí)的舉證過程帶有較強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù)性。人民法院應(yīng)當(dāng)充分考慮證據(jù)的來源與構(gòu)成，綜合判斷舉證的專業(yè)性、技術(shù)性和可行性，酌情判定由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任更趨合理與公平。

2、情事變更。情事變更是指法律關(guān)系賴以建立的情事因不可歸責(zé)于一方的原因發(fā)生變化，致使原法律關(guān)系顯失公平，從而應(yīng)當(dāng)變更原法律關(guān)系的原則。情事變更原則是現(xiàn)代社會追求實(shí)質(zhì)正義的必然結(jié)果，它能在最大程度上關(guān)注每一個具體法律關(guān)系的公平與公正，是實(shí)現(xiàn)公平和正義的重要手段。因此情事變更成為人民法院分配舉證責(zé)任時(shí)的一個重要參考因素。

3、公平責(zé)任。公平責(zé)任作為一項(xiàng)歸責(zé)原則，是現(xiàn)代社會處理侵權(quán)案件的一個重要原則。公平責(zé)任原則克服了過錯責(zé)任原則中只考慮過錯而不考慮當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)狀況的缺點(diǎn)，確立了在當(dāng)事人均無過錯情況下根據(jù)當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)條件和經(jīng)濟(jì)狀況分擔(dān)損失的原則。公平責(zé)任是現(xiàn)代社會道德法律化的結(jié)果與外在表現(xiàn)，它的目的不是對不法行為人的過錯實(shí)施制裁，而在于當(dāng)事人雙方對造成損害均無過錯時(shí)適當(dāng)分擔(dān)損失的一種責(zé)任。根據(jù)案件的具體情況和當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況，由法官在當(dāng)事人之間合理地分擔(dān)責(zé)任。

第三，當(dāng)事人舉證能力。當(dāng)事人的舉證能力是人民法院確定當(dāng)事人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的重要因素。當(dāng)事人的舉證能力受制于以下三種因素：

其一，當(dāng)事人自身的客觀條件。當(dāng)事人對案件事實(shí)的認(rèn)識程度和收集證據(jù)的能力都直接取決于其文化程度、年齡、職業(yè)、閱歷等自身的客觀條件。當(dāng)事人的個體特征對當(dāng)事人認(rèn)識案件事實(shí)和收集提取證據(jù)具有重要影響，這些個體特征決定了當(dāng)事人對證據(jù)的識別能力和選擇能力。

其二，當(dāng)事人與案件事實(shí)的客觀聯(lián)系。當(dāng)事人與案件事實(shí)的客觀聯(lián)系是指當(dāng)事人對案件發(fā)生的過程、原因及其后果的認(rèn)識程度。它具體包含兩層含義：首先是指當(dāng)事人對案件事實(shí)的了解程度。其次是指當(dāng)事人對案件事實(shí)的舉證條件。當(dāng)事人在侵權(quán)過程中因各自占據(jù)的條件不同，所以舉證的條件也不相同。

其三，當(dāng)事人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的經(jīng)濟(jì)條件。在一些特殊領(lǐng)域的侵權(quán)案件中，對于侵權(quán)事實(shí)的證明需要通過程序繁雜和費(fèi)用高昂的專業(yè)鑒定方可完成，這就要求負(fù)有舉證責(zé)任的一方應(yīng)當(dāng)具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。如果當(dāng)事人不具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)條件，侵權(quán)的事實(shí)就不可能被證明。在確定這類侵權(quán)案件中的舉證責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)合理分擔(dān)案件中待證事實(shí)的舉證責(zé)任。

四、對離婚損害賠償訴訟中舉證的建議

離婚訴訟中當(dāng)事人的舉證不能屬于客觀不能，受其認(rèn)識能力及舉證能力的限制，在涉及婚外同居的案件中，無過錯方舉證還要花費(fèi)大量的人力和金錢。因此筆者認(rèn)為在離婚損害賠償訴訟中法官可以根據(jù)當(dāng)事人的舉證能力及舉證難易程度，對負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的一方適當(dāng)傾斜，具體可以有以下幾種做法：

一、當(dāng)事人可申請法院調(diào)查取證。一方面我國《民事訴訟法》的第七十四條規(guī)定了"在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)"。另一方面根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十七條的規(guī)定，對于涉及個人隱私或因客觀原因不能自行收集的其他材料，當(dāng)事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，這些規(guī)定無疑是法律對處于弱勢地位的訴訟主體的一種特殊援助。在離婚訴訟中當(dāng)事人知道案件線索的，可以向法院申請由法院調(diào)查取證。

二、建立證人出庭保障機(jī)制，鼓勵證人出庭建立制約機(jī)制，強(qiáng)制證人出庭。出庭作證是證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，對此法律無任何強(qiáng)制性規(guī)定，造成了證人出庭率低、是否出庭隨意性大的現(xiàn)狀。

我們認(rèn)為在涉及此類的案件，一方面當(dāng)事人要積極舉證，在合法的前提下運(yùn)用多種手段取證，另一方面可以針對實(shí)踐中確實(shí)存在的舉證難現(xiàn)象采取一些保障措施，以使法律規(guī)定的離婚過錯賠償制度真正落實(shí)。當(dāng)然這是我們的一家之言，不足之初愿與各位商榷。