保證人放棄先訴抗辯權追償是否享有權益

依照我國擔保法的規定，保證作為一種擔保方式，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證人先后享有兩項重要權利：一是抗辯權，指債權人行使債權時，保證人根據法定事由，對抗債權人行使請求權的權利;二是追償權，指保證人承擔保證責任后，向債務人追償的權利。在這兩項權利的關系上，有一個值得探討的問題：保證人在放棄抗辯權而承擔保證責任的情況下，應否享有追償權?擔保法對此缺乏規定，學界觀點也不統一，導致司法實踐中常有意見分歧。

第一種意見認為，保證人在放棄抗辯權而承擔保證責任的情況下，應當享有追償權。

理由如下：1、保證人的追償權是獨立于抗辯權之外的一項權利。擔保法第三十一條規定“保證人承擔保證責任后,有權向債務人追償”,并未將追償權的享有與抗辯權的行使相掛鉤。保證人只要承擔了保證責任，即應享有追償權。若否定保證人在放棄抗辯權而承擔保證責任情況下的追償權，一則于法無據;二則會在很大程度上限制甚至剝奪保證人的追償權，對其不公平。2、保證人放棄抗辯權，乃是對自己權利的自由處分，與債務人無涉，司法者不應干預。3、保證人的追償權是一種代位求償權。保證人承擔保證責任后，取代債權人的地位而行使債權人的原債權，實質上是債權人債權的法定轉移。①無論保證人是行使還是放棄抗辯權，其承擔保證責任后，均可代債權人之位行使原債權。換言之，即對債務人享有追償權。

第二種意見認為，保證人在放棄抗辯權而承擔保證責任的情況下，不應享有追償權。

理由如下：

1、學界通常把保證人承擔保證責任無過錯(或稱無過失)列為保證人追償權的行使條件(或稱成立要件)之一。保證人放棄抗辯權而徑行承擔保證責任，即屬于有過錯。保證人承擔保證責任若有過錯，則無追償權。

2、保證人因放棄抗辯權而喪失追償權，乃為自己的過錯而負責，并無不公。

3、保證人放棄抗辯權后，若仍享有追償權，則往往會損害債務人利益。

筆者認為上述兩種意見均有失偏頗，故在兼采兩者之長、克服兩者之短的基礎上，提出——

第三種意見認為，保證人在放棄專屬于保證人的抗辯權，或者在放棄債務人所享有并且債務人也表示放棄的抗辯權，而承擔保證責任的情況下，應當享有追償權。但保證人在放棄債務人所享有并且債務人未表示放棄的抗辯權，而承擔保證責任的情況下，不應享有追償權。

理由有四點：其一，保證人的追償權雖獨立于抗辯權而存在，但它們之間的固有聯系不容忽視。第一種意見囿于擔保法第三十一條的文字表述，誤將保證人承擔了保證責任作為保證人享有追償權的唯一要件，完全割裂了保證人追償權與抗辯權及其他權利的應有聯系，是對該法條斷章取義式的片面理解，故不足取。

其二，禁止權利濫用是民法上的一項基本原則。③保證人行使或放棄某些并不影響債務人實體利益的抗辯權，屬于自由處分其權利的范疇，司法者確實不應干預。但是，在保證人放棄某些足以影響債務人實體利益的抗辯權而承擔保證責任的情況下，保證人若仍向債務人追償，則構成權利濫用。目前合理的預防思路是，由司法者否定保證人在該種情況下的追償權。這樣，保證人咎由自取，并非對其不公平。第二種意見不分具體情形地一律否定保證人放棄抗辯權之后的追償權，以偏概全，亦不足取。

其三，保證人的抗辯權由兩部分組成：一是專屬于保證人的抗辯權，例如，先訴抗辯權(或稱檢索抗辯權)、保證期間完成的抗辯權、保證合同無效的抗辯權等;二是保證人根據擔保法第二十條規定所享有的債務人的抗辯權，例如，債權債務消滅的抗辯權、訴訟時效完成的抗辯權、同時履行抗辯權、不安抗辯權等。另外，保證人還享有債務人類似于抗辯權的其他權利，例如，撤銷權和抵銷權。即使債務人放棄抗辯權及類似權利的，保證人仍然有權主張。

⑴對于專屬于保證人的這部分抗辯權，因保證人行使與否均不影響債務人實體利益，故可完全由保證人自行處分。保證人即使在放棄它而承擔保證責任的情況下，亦應享有追償權。⑵對于債務人所享有并且表示放棄的那部分抗辯權，因從保證人角度而言，性質已相當于專屬于保證人的抗辯權，故亦可完全由保證人自行處分。⑶對于債務人所享有并且未表示放棄的那部分抗辯權，若保證人行使它，則有利于維護保證人和債務人雙方的利益。但在保證人放棄它而承擔保證責任的情況下，若承認保證人仍享有追償權，則使債務人承擔了原本依法可以不予承擔的民事責任，損害了債務人實體利益，且縱容了保證人的權利濫用行為。因此，應當否認保證人在該種情況下享有追償權。

其四，保證人的追償權屬于債權請求權，但應否歸類于代位求償權，尚需推敲。況且，代位求償權理論無助于解決保證人在放棄債務人所享有并且債務人未表示放棄的抗辯權，而承擔保證責任情況下的追償權問題。若債務人的抗辯權成立，則債權人的債權無勝訴權，故代位行使原債權人債權的保證人追償權亦無勝訴權。

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