代理詞

案號：(20xx)穗x法民二初字第xxxx號

尊敬的審判長、審判員：

xx律師事務所和xx律師事務所接受xxx的委托，就xxx與xxx股權轉讓合同糾紛一案，指派xxx律師和xxx律師辦理案件的訴訟及相關事宜。開庭前，我們認真聽取了委托人的陳述、詳細了解了案件事實、進行了必要的調查取證，分析了案件中可能出現的爭議問題。現根據法庭調查所查明的事實，結合本案相關證據，圍繞案件焦點問題，發表代理意見如下：

一、xxx與xxx于20xx年x月xx日簽訂的《股份轉讓合同》合法有效，對雙方均有拘束力;xxx已經按照雙方于20xx年x月xx日簽訂的《股東轉讓出資合同書》善意履行完畢《股份轉讓合同》項下義務。

(一)20xx年x月xx日《股份轉讓合同》約定：xxx以人民幣xx萬的價格購買xxx在廣州市xxx國際大酒店有限公司的全部股權。合同就交易標的、合同履行方式與期限、違約責任和爭議管轄等事項達成明確約定。該合同全面表述了雙方簽訂合同的真實意圖，沒有違反法律的強制性規定，并且沒有無效或可撤銷情形。該合同真實、合法、有效，對雙方具有拘束力。

(二)20xx年x月xx日《股東轉讓出資合同書》為《股份轉讓合同》的補充協議，其目的在于便利辦理股權工商變更登記。該補充協議使得xxx能夠按約定履行20xx年x月xx日《股份轉讓合同》項下的轉移股權的合同義務。

(三)一方面，須從《股份轉讓合同》與《股東轉讓出資合同書》的簽訂背景、合同目的和二份合同的關系出發，從整體上判定xxx和xxx的合同權利與義務。另一方面，xxx按約履行《股東轉讓出資合同書》項下義務，完成股權工商變更登記的事實證明xxx對合同義務的善意、全面履行。

二、xxx怠于履行合同義務，經催告后仍拒絕繼續履行，xxx依法行使合同解除權，《股份轉讓合同》自解除合同的通知到達xxx之日起被解除。(一)根據《合同法》第九十四條第3款，xxx行使合同解除權后，《股份轉讓合同》自解除合同的意思表示達到xxx時被解除。

xxx在支付完畢前三筆合同款項共xxxxxx元后，拒絕繼續履行合同，至今未支付股權款項余額及該金額從第三筆款項支付完畢之日起至今的利息。原告于20xx年x月xxx日委托廣東xxx律師事務所(xxx律師;聯系電話：136xxxxxxx)發出律師函催促被告按約履行合同，被告置之不理。原告再次于20xx年xx月xx日委托廣東xx律師事務所向被告發出律師函，通知其如仍未能在給定的寬限期內履行合同，將依法解除合同。然而，xxx在給定的寬限期內仍然沒有履行合同。因此，合同已于20xx年xx月xx日解除。xxx于20xx年1x月xx日向廣州市xxx區人民法院提起訴訟。

(二)xxx喪失合同解除異議權，合同被確定性解除。

根據《合同法解釋二》第24條“當事人對合同法第九十六條、第九十九條規定的合同解除或者債務抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持;當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。”

三、xxx應當返還股權和已收取的股息。

(一)根據《合同法》第九十八條“合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。”xxx解除合同的行為，不影響雙方關于違約金的約定。

(二)根據《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施、并有權要求賠償損失。”

在xxx依法行使合同解除權后，xxx應當將其依據《股份轉讓合同》第八條所取得的股權返還給xxx。

(三)股息作為法定孳息，其所有權歸屬應當依據主物(即涉案中股權)的所有權歸屬確定。xxx已經從廣州市xxx股份有限公司領取了xxx所轉讓的xx%股權應收取的對應股息共計人民幣xxxxxx元，這部分股息應由xxx返還給xxx。

四、xxx應當承擔合同約定的違約責任。

雙方明確約定了違約責任的承擔方式。《股份轉讓合同》第八條約定：“xxxxxxxxxxxxxxxx,xxxxxxx。”根據合同，在xxx違約時，xxx有權取回股權與孳息，并收取xxx已交付的股權款作為違約金。

五、根據商法基本原則，結合本案所涉法律關系性質、主體身份、損失情形，本案應按雙方合同約定適用違約金。

(一)合同當事人關于違約金的約定屬于意思自治的范疇，xxx依法可取得合同約定的違約金。

根據《合同法》：第一百一十四條：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。”該規定表明：合同當事人關于違約金的約定屬于私法意思自治范疇，該合意受到法律的尊重和保護。

《最高人民法院執行工作辦公室關于廣東省高級人民法院請示的交通銀行汕頭分行與**經濟特區龍湖樂園發展有限公司申請不予執行仲裁裁決案的復函》中指出：“...違約金由雙方當事人自由約定，只要不違反法律規定和不損害第三人合法權益，國家一般不予干涉....”同時，《上海市高級人民法院關于商事審判中規范違約金調整問題的意見(滬高法民二[2009]13號)》第三條規定：“當事人明確提出違約金調整請求的，法院在審查中要注意尊重當事人的意見自治，依法審慎做出違約金金額過高的認定，合理調整違約金金額，公平解決違約金責任問題。”上述最高人民法院的復函和上海市高級人民法院的意見正體現了合同法的立法精髓和審判中，尤其是在商事審判中尊重當事人意思自治的商法精神，可作為本案判決的參考。

(二)本案所涉法律關系為商事法律關系，主體為商主體，在確定違約金金額時須加以考慮。

本案中，xxx和xxx都是商人，股權轉讓行為是絕對商行為。商主體的行為目的在于營利。他在一個交易中的損失往往包括他對另一個交易中的相對人所承擔的違約責任以及交易機會喪失造成的損失。xxx轉讓其在xxx有限公司股權的初衷在于將預期所得股權款投入到利潤回報率更高的xx事業。基于對xxx的信賴和對合同履行的合理期待，xxx為擴大他在湖南的銻礦企業投入的時間、精力和財力不可計數。

根據最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第8條規定：“...違約方對于違約金約定過高的主張承擔舉證責任...”據此，xxx負有證明本案合同中約定的違約金過高的舉證責任，但至本案庭審結束，其未能履行舉證義務，應承擔舉證不能的后果。

以上代理意見,供法庭酌情參考。

此致

xxx人民法院

代理人：xxx律師事務

所律師：xxx

代理人：xx律師事務所

律師：xxx

二Oxx年x月x日

注意事項

撰寫代理詞正文，應當著重注意下列問題：

第一，根據案件具體情況，抓住爭執點，鮮明地提出代理意見，并圍繞這一觀點從多角度、多側面展開論證。要從事實、證據、法理、邏輯等多方面進行分析。

第二，立足于事實和法律，針對實質性委托，進行準確、詳盡而深入的剖析，支持其訴訟請求。

第三，代理詞應當隨著訴訟進程不斷修改、充實和完善，注意及時吸收新出現的情況，彌補代理詞中的漏洞。

第四，代理詞的語言應當生動、簡練、論點明確，邏輯性強;客觀、全面，重點突出;通俗易懂，用詞恰當，又留有余地。

組成部分

代理詞無法定的固定格式，但有大體通用的文章結構，一般的代理詞由以下幾個部分組成。

一、首部

每一份代理詞都應有一個確切的標題，標題應反映案件性質和所代理的當事人在案中的地位，例如“民事原告訴訟代理詞”等，使聽眾一開始就了解代理詞的性質。因為代理詞是一種講演辭，主要向合議庭陳述，因此開頭的習慣稱呼語是：“審判長、審判員:”

二、序言

序言亦即開場白，要盡量簡潔，重點在代理意見部分。序言包括：

⒈說明代理人出庭的合法性，概述接受委托和受指派，擔任本案當事人哪一方面的代理人;

⒉說明代理人接受代理后進行工作的情況，即在出庭前做了哪些方面的工作，如查閱案卷、調查了解案情等;

⒊表明代理人對本案的基本看法，也可以不說。如系上訴案件，則要說明對一審判決的看法和意見。

三、正文

正文是代理詞的核心內容。這一部分應根據具體案情、被代理人所處的訴訟地位、訴訟目的和請求以及被代理人與對方當事人的關系等因素來確定其內容。代理人應當在代理權限內，依據事實和法律，陳述并論證被代理人提供的事實與理由成立，從而支持其主張和請求，同時揭示、駁斥對方的錯誤。代理意見通常從認定事實、適用法律和訴訟程序等幾方面或其中一、兩個方面展開論述。一般地講，代理意見的內容主要應從以下方面進行闡述：

⒈陳述糾紛事實，提出有關證據，反駁對方不實之處;

⒉對糾紛的主要情節，形成糾紛的原因以及雙方當事人爭執的焦點進行分析，以分清是非，明確責任，認定性質;

⒊闡明當事人雙方的權利和義務，促使當事人彼此之間互相諒解，把權利和義務有機地統一起來;

⒋提出對糾紛解決的辦法和意見。這部分內容既要保護當事人的合法權益，又要考慮有利于糾紛的解決;

⒌如系二審，還應對原判決進行評論，提出要求和意見。

這部分內容，要從具體案情出發，抓住本案的特點，有針對性地闡明幾個問題，為解決糾紛提出切實可行的主張、意見、辦法和要求，使案件得到正確、合法、及時的處理。四、結束語本部分是歸納全文的結論性見解和具體主張，為被代理人提出明確的訴訟請求。要求要言不煩、簡潔明了，使聽眾對整個代理詞留下深刻、鮮明的印象。代理人具名和注明日期。

代理詞在寫法上應注意以下問題：

⒈代理詞主要用證明的方法來寫，對錯誤的觀點有時也可以進行必要的駁斥，用反駁的方法來寫，但通常是把正面說理與反面駁斥有機地結合起來，以正面說理為主，或兩種方法兼而有之。

⒉代理詞必須在熟悉案情，了解真相，掌握材料基礎上動筆制作，這樣才能對案件了如指掌，才能在法庭上立于不敗之地。

⒊代理記號要尊重事實、忠于法律，對糾紛事實和證據進行透徹的分析論證。不能歪曲事實和法律，強詞奪理，向法庭提出無理要求。

⒋代理詞所提意見要切合實際，掌握分寸;要以理服人，體現出解決問題誠意;要曉之以理，動之以情，措詞懇切，語氣平和，這樣才能為對方當事人和法庭所接受。

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