關鍵詞:破產中尚未履行完畢的合同；待履行合同；拒絕履行；解除；房屋租賃合同；知識產權許可合同內容提要:尚未履行完畢的合同在破產中的處置，有不可自由選擇和可自由選擇兩種。不可自由選擇的合同的范圍，主要是出于維護交易安全和保護合同當事人的預期而劃定，如委托合同、附所有權保留的買賣合同、房屋租賃合同和知識產權許可使用合同等。對可自由選擇的合同，完善的破產立法一方面應規定選擇權，明確其性質，另一方面也應區別不同情形對其做適當的限制，在追求破產財產最大化的同時兼顧合同債權人利益的保護。在上述各個方面，我國《破產法》均有改進的余地。引言破產中尚未履行完畢的合同（gegenseitigerVertrag，executorycontract[1]），指破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同。[2]這里的“合同”，通常指雙務合同，即雙方當事人互負具有對價意義的債務且雙方當事人的主給付義務之間具有密切牽連關系的合同，如買賣、租賃、承攬、有償保管、有償委托等等。[3]對于“未履行完畢”，在美國破產法的立法資料中，認為只要合同“某種程度上尚未履行”[4]即可。[5]德國《破產法》對何為“未履行完畢”也無明確規定，原則上只要履行義務或主義務沒有完全履行即可構成。以買賣合同為例，若出賣人在破產開始前將標的物交付并轉移了所有權，則視為出賣人已經履行完畢，無論出賣人是否有處分權。若在買受人支付了全部價款，其義務也視為履行完畢。[6]如何處理待履行合同是破產法的重要課題。[7]無論是重整還是清算，都往往需要在一定時間內繼續企業的生產經營。一方面，若企業的正常運轉因破產程序而停止或中斷，將極大地降低重整或以整體變賣方式清算的成功率；另一方面，即使不進行重整或整體變現，在企業破產時，往往也還要清理積壓存貨，將原料或半成品加工完畢，這都需要在原有合同的框架下完成。我國《破產法》第18條規定了相關規則。該條分為兩款，第1款規定破產管理人對合同的接受或解除有選擇權，第2款為該選擇權設定了期限并規定了對方當事人的催告權。[8]第41條第1項同時規定，在破產管理人選擇繼續履行合同后，合同相對人所享有的債權屬于共益債權而不是普通破產債權。以下分析表明，我國的規定過于簡化，存在嚴重不當。從其他國家的破產立法看，除了構成要件清晰、法律后果明確的一般規則外，通常還會專門對房屋租賃、勞動、委托、專利許可使用、特許經營、期權期貨等合同做出額外規定，限制破產管理人的選擇權。以下詳述之。一、破產管理人或債務人的選擇權允許破產管理人或債務人對雙方均未履行完畢的合同在繼續履行和解除（或拒絕履行）之間進行自由選擇，是破產中待履行合同制度的一般性規則，但選擇權的性質如何界定，頗值探討，以下先加以說明，然后再討論具體的選擇權規范。（一）選擇權的法律性質我國《破產法》只規定了破產管理人解除或要求繼續履行的選擇，并未進一步明確該選擇權的性質。《合同法》第94條規定的法定解除權僅限于特定的情形，《破產法》通過特別規定加以超越是否妥當？基于何種理由規定破產管理人（或債務人）在破產程序開始后就當然取得了解除權？在美國現行《破產法》（1978）制定前，對此問題曾有三種見解：其一，認為破產中尚未履行的合同就是破產財團中的財產（propertyoftheestate），破產管理人有權自由選擇或放棄。[9]該理論忽略了破產債務人在拒絕履行合同時所可能承擔的違約損害賠償責任。[10]其二，認為破產程序的開始導致債務人自動違約（automaticbreach），破產管理人選擇繼續履行才可消除（cure）違約，若拒絕則該違約狀態繼續維持。[11]該理論強制規定違約這一效果，失于過分擬制。實際上，在破產程序開始時，債務人或破產管理人并未必處于違約的狀態。其三，認為破產財團是一個新的“實體”（newentity）而不是原合同的當事人，因此破產管理人有權自由選擇繼續或拒絕履行。[12]該理論錯誤地將破產財團擬制為法律主體并割裂了破產財團和原債務人的關聯。當前的主流理論認為，破產程序的開始并不對合同的存續發生影響，破產管理人要求繼續履行或主張拒絕履行不過是在行使其在破產法外本來就享有的權利。[13]