本文所用的“私人”一詞，指國家機(jī)關(guān)和法律(包括狹義的法律，以及法規(guī)、規(guī)章)授權(quán)行使管理社會公共事務(wù)職能的組織以外的組織和個人。處罰，通常指國家機(jī)關(guān)依法對違反法律規(guī)定的人所作的懲戒行為。但是，私人常常同樣使用“處罰”，這種行為顯然不是行政處罰，因此不受《行政處罰法》的調(diào)整。不妨?xí)呵野阉Q為“私人處罰”。

私人處罰具有如下特征和情形：

(一)私人處罰是懲戒性質(zhì)的行為。這種處罰既是對于已經(jīng)發(fā)生的違反規(guī)定的行為的懲戒，也是為了預(yù)防以后發(fā)生同類事件的警戒。“違反規(guī)定”是私人處罰的事實(shí)前提和理由。從實(shí)際看“規(guī)定”可能是法律規(guī)定，也可能是非法律規(guī)定，包括道德、團(tuán)體紀(jì)律，甚至處罰人自行設(shè)定的要求。“違反規(guī)定”的直接后果，可能是直接侵犯處罰人的自身利益或者社會公共利益。也就是說，處罰人可能是以“受害人”的身份實(shí)施處罰，也可能是以“秩序維護(hù)者”的角色實(shí)施處罰。在前一種情況下，私人處罰可以看作是私力救濟(jì)的手段。私人處罰最經(jīng)常的形式是罰款，但不限于此，可以擴(kuò)大到所有使被處罰人直接遭受不利的法律后果的情形。但是，如果這種不利的法律后果是按“規(guī)定”本來就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，按通常觀念，不是“處罰”。下列行為不具有或者不完全具有懲戒性質(zhì)，有別于處罰，如責(zé)令賠償損失;自行用強(qiáng)力實(shí)現(xiàn)權(quán)利;防衛(wèi)行為;復(fù)仇行為。

(二)處罰是單方性、強(qiáng)制性的行為。這種處罰決定的作出是根據(jù)處罰人單方面的意志，其執(zhí)行是憑借強(qiáng)制力進(jìn)行，無需被處罰人的同意。這一點(diǎn)處罰有別于合同行為。有的書面合同違約責(zé)任條款中使用“處罰”、“罰款”字樣，本文討論的“處罰”并非同一概念。在處罰規(guī)定由處罰人單方面事先制定并且公示的情況下，違反該規(guī)定是否構(gòu)成接受處罰的合同?我認(rèn)為這種情況下·不·構(gòu)·成·合·同。因為，合同的成立需雙方當(dāng)事人的合意，違反規(guī)定的行為本身不能推定為同意接受處罰的事先承諾。例如，某單位在門口懸掛一“請勿入內(nèi)，違者罰款”的牌子，一公民未經(jīng)允許擅自進(jìn)入。他可能沒有看到告示，也可能看到，不愿接受罰款;或認(rèn)為“違者罰款”的告示是無效的;等等。所以，僅僅看入內(nèi)的行為是無法推斷該公民的意思。而承諾的意思表示，不管用明示的還是默示，都必須是第三人可以確定無疑地可以推斷的;否則，不構(gòu)成承諾，不構(gòu)成合同。由于國家機(jī)關(guān)的處罰權(quán)是由法律明文授予的，而私人有無“處罰權(quán)”，法律沒有明文規(guī)定，討論私人有無“處罰權(quán)”，實(shí)際上是討論法律是否·認(rèn)·可私人實(shí)施處罰的資格。·如·果法律認(rèn)可其資格，即使沒有明文規(guī)定，我們?nèi)匀豢梢哉f私人“有處罰權(quán)”。處罰權(quán)包括處罰的設(shè)定權(quán)、決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)。·如·果法律認(rèn)可私人的處罰資格，那么，私人作出的處罰決定具有法律效力，法律應(yīng)當(dāng)支持和保障其實(shí)施，即使私人自身不能強(qiáng)制執(zhí)行，當(dāng)事人可以依法申請行政機(jī)關(guān)執(zhí)行或者向法院起訴，由法院作出判決并強(qiáng)制執(zhí)行。

二、規(guī)范的分析

現(xiàn)代社會，私法關(guān)系最本質(zhì)的特征是主體的平等性。平等意味著任何一方不能把自己的意志強(qiáng)加給對方。未經(jīng)對方同意而故意或者過失給對方造成損害，除了法定免責(zé)情形，均構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。私人處罰從本質(zhì)上是強(qiáng)制性的，違反了平等、自愿的民法原則，為民法所否認(rèn)。因此，其行為是無效的;它給被處罰人造成損害，同時構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

但有時，被處罰人同意接受處罰，也就是被處罰人在履行處罰前明示或默示地表示自愿承擔(dān)處罰決定加給他的不利的法律后果。對此應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況分析。一般被處罰人的同意可以構(gòu)成處罰人損害行為的免責(zé)理由。被處罰人不能要求返還財產(chǎn)或賠償損失。但是，如果處罰行為嚴(yán)重侵犯被處罰人的權(quán)利，特別是嚴(yán)重侵犯人身權(quán)利，不能因被處罰人的同意而免責(zé)。所謂嚴(yán)重侵犯，以構(gòu)成犯罪為標(biāo)準(zhǔn)。一般情況下因“同意”而免責(zé)，是基于意思自治的原則，被處罰人有權(quán)處分自己的權(quán)利;而后一種情況不能免責(zé)，是因為它不但涉及被處罰人本人的權(quán)利，而且損害社會公共秩序。

如何認(rèn)定被處罰人是同意的?我認(rèn)為，在判斷被處罰人是否同意時，應(yīng)當(dāng)關(guān)注其真實(shí)意思。如果當(dāng)事人接受處罰是出于受脅迫、受欺詐，或者重大誤解，則不能認(rèn)為他是同意的，在此情況下的處罰仍不合法。所謂受脅迫是指被處罰人受到處罰人語言、行動的明示或者暗示：如果不接受處罰人的處罰，將遭受其它危害，由此產(chǎn)生恐懼，并基于恐懼而接受處罰。例如，某人在書店偷書被發(fā)現(xiàn)，書店工作人員威脅，如果不按書店的規(guī)定交納10倍于書價的罰款，他們就要報告公安機(jī)關(guān)或者通知其所在單位。偷書者出于被公安機(jī)關(guān)處罰或者被單位知道的恐懼沒有提出抗議，就交了罰款。所謂受欺詐，是指被處罰人因為處罰人故意陳述虛偽事實(shí)、故意告知歪曲的“法律規(guī)定”或者隱瞞真實(shí)情況而陷于錯覺，因而接受處罰。所謂重大誤解，是指被處罰人對其實(shí)施的“違規(guī)”行為的性質(zhì)、處罰人的身份、處罰行為的性質(zhì)以及相關(guān)的法律規(guī)定等涉及處罰行為效力重要事項有誤解。例如，被處罰人實(shí)施了并不違法的行為，由于他欠缺法律知識，誤以為該行為是違法的，甚至以為是犯罪，應(yīng)處罰人要求交了罰款。上述情形，被處罰人有權(quán)向法院起訴，要求處罰無效，或撤銷處罰。但是，被處罰人對自己的“接受處罰是不自愿”的主張負(fù)有舉證責(zé)任。下述“真意保留”的情況則不能認(rèn)為被處罰人是不同意的：當(dāng)事人沒有受脅迫、欺詐和重大誤解的情形下，盡管他內(nèi)心是不愿受罰，但還是誠服地表示同意接受處罰，以致別人相信他是同意的。需要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，被處罰人同意接受處罰，不但應(yīng)當(dāng)意思表示是自愿的，還應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)履行了處罰;如果被處罰人曾經(jīng)自愿表示接受處罰但沒有履行，事后他翻悔，處罰人不能強(qiáng)制他履行，也不能請求司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制他履行。愿意接受處罰的表示不具有法律約束力。

三、建立法治的秩序

私人處罰現(xiàn)象大量出現(xiàn)是在最近十幾年，由于傳統(tǒng)原因，國家和社會對此沒有嚴(yán)格界限，“處罰權(quán)僅屬國家”的觀念不強(qiáng)固。隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)逐步建立，社會不斷開放，人口流動趨頻，私人處罰增多。市場經(jīng)濟(jì)需要一個法治的秩序，公民的權(quán)利受法律保護(hù)，非因法定情形并經(jīng)法定程序，不得剝奪其權(quán)利。但原先行使處罰權(quán)的單位不改其道，照罰不誤，由此出現(xiàn)沖突。