尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

受被告人項(xiàng)XX家屬的委托和甘肅**律師事務(wù)所的指派，并征得被告人的同意，由我們擔(dān)任本案第二審辯護(hù)人。通過查閱本案案卷和多次會(huì)見本案的被告人，以及參加者今天的庭審活動(dòng)，根據(jù)事實(shí)和法律，現(xiàn)就本案發(fā)表以下辯護(hù)意見：

一、本案據(jù)以定罪的主要事實(shí)不清，證據(jù)不足。

1、關(guān)于被告人項(xiàng)XX是否去了廚房的問題。如果去了廚房，是否是取刀等問題存有疑點(diǎn)。原審認(rèn)為“20時(shí)許，項(xiàng)XX起身從劉*榮家廚房的刀架上取來一把水果刀藏于褲兜”，其證據(jù)除了項(xiàng)XX的供述之外，就是被害人何XX的陳述：“項(xiàng)XX離開過酒桌，過了一會(huì)他又回到座位上”，但是何XX并沒有說他看見XX去廚房了，更沒有看見項(xiàng)去XX廚房是去取刀，因?yàn)閺N房和廁所在一個(gè)方向，去廁所也要從去廚房的通道通過。因此，不能簡(jiǎn)單地就推理出項(xiàng)XX去廁所就一定去了廚房這樣的結(jié)論。退一步講，假設(shè)項(xiàng)XX去了廚房，也不能證明項(xiàng)XX僦去取刀。所以，關(guān)于去廚房的交待就是孤證，不能作為本案的定案依據(jù)。

2、刀是否是XX從身上掏出來的問題。原審認(rèn)為項(xiàng)X“返回客廳后，掏出刀子朝魏XX右腋等部位捅刺數(shù)下”。同樣，其依據(jù)除了項(xiàng)XX的交待以外，是何X在公安機(jī)關(guān)的陳述：“那把刀我可以肯定是從他身上掏出來的，但具體從什么地方掏出來的我沒看清”(案卷63頁),這句話似是而非，根本不符合邏輯推理，正如“我可以肯定是他偷的東西，但具體從什么地方偷的東西我沒看清”。既然沒有看清，又為什么這么肯定刀子是項(xiàng)XX從身上掏出來的?對(duì)這一關(guān)鍵性的情節(jié)，原審法院沒有進(jìn)行仔細(xì)核對(duì)。因此，該證據(jù)自相矛盾，不足為證。

3、原審判決認(rèn)為：“項(xiàng)XX數(shù)次對(duì)魏XX出言不遜，引起魏XX的不滿，魏XX遂在項(xiàng)XX頭部打了幾拳”是引發(fā)本案的根本原因，證據(jù)不足。而根據(jù)陸XX在公安機(jī)關(guān)的證言：“在喝酒的過程中，何和兩個(gè)人就說：‘今天來給主任拜年，也把單位上的事情給你說一下。’劉XX不讓他們兩個(gè)人說(第一次阻擋)，但是魏XX、何XX兩個(gè)人穿插著給劉XX說，明年他們兩個(gè)人都要調(diào)班，明年要是項(xiàng)XX帶班，他們兩個(gè)人就不干了。”“他們還說上一次在班上把鍋爐放冰(意思是鍋爐的爐渣放的多了，鍋爐沒有燒好)，這個(gè)月就要罰錢”“要是罰錢的話就讓項(xiàng)*兵一個(gè)人掏錢，他們兩個(gè)人不掏錢”“他們兩個(gè)人還說項(xiàng)XX帶班不夠意思，別的組到年底都‘意思意思’(指請(qǐng)同事吃飯)，項(xiàng)XX當(dāng)時(shí)說這個(gè)事情好說，不說這個(gè)事了，算了算了。劉XX也不讓他們?cè)僬f這個(gè)事情(第二次阻擋)。在這個(gè)過程中項(xiàng)XX對(duì)魏XX說了兩次‘小魏，你現(xiàn)在給我消失’，魏XX就說：‘這已經(jīng)是第九次說讓我消失了，你給我記住。’又不讓說這個(gè)事了(第三次阻擋)。”(以上陸XX證言見案卷92頁、93頁)。現(xiàn)在對(duì)以上證言進(jìn)行分析：過年的氣氛是熱鬧的，喝酒的氣氛應(yīng)該是熱烈的，但是今天的酒場(chǎng)與不同以往，何XX和被害人二人一唱一和，不顧劉XX三番五次的阻擋，訴說項(xiàng)XX的過失(如果說也算是過失的話)，直接或間接地向主任反應(yīng)項(xiàng)XX“沒有資格給他們帶班”。因此，去主任家拜年不過是一個(gè)借題發(fā)揮的借口而已。對(duì)于受害人而言，他們最先提議、有備而來：去主任家喝酒為次，在主任面前告項(xiàng)*兵的狀為主;給主任拜年為假，說單位的事為真。對(duì)于項(xiàng)XX而言，他自己根本沒有想到，他赴的是一場(chǎng)地地道道的“鴻門宴”，風(fēng)雨欲來，項(xiàng)XX對(duì)此一點(diǎn)也沒有覺察到，或者說覺察到了只能裝聾做啞，尷尬應(yīng)對(duì)。項(xiàng)XX所謂的“出言不遜”，也就是幾句作為口頭禪的“消失”二字而已。從當(dāng)時(shí)的情況看，兩方話不投機(jī)，項(xiàng)XX的意思是喝不成就散場(chǎng)，也聲明了并不是針對(duì)被害人一人，符合一般人合乎情理的說法，如果說‘消失’是出言不遜的話，被害人在項(xiàng)XX的領(lǐng)導(dǎo)面前，不顧勸阻，數(shù)落其的種種不是，甚至威脅不在他的班上干了，要調(diào)班，又是什么行為?因此，原審判決認(rèn)定“項(xiàng)XX數(shù)次對(duì)受害人出言不遜”是引發(fā)本案的根本原因，其認(rèn)定事實(shí)明顯錯(cuò)誤。

4、辯護(hù)人注意到，項(xiàng)XX在公安機(jī)關(guān)的前三次交待材料完整、一致、連貫，但是2月8日下午18點(diǎn)的第四次供述中有了明顯的變化，而這一次是在公安機(jī)關(guān)取得何XX的陳述(2月8日16點(diǎn)10分，案卷60頁)之后取得的。顯然是公安機(jī)關(guān)為了迎合何XX的陳述，力求達(dá)到一致，才又一次取得項(xiàng)XX的供述。因此，我們有理由懷疑公安機(jī)關(guān)辦案的合法性。

5、項(xiàng)XX在公安機(jī)關(guān)前三次供述(2月8日16點(diǎn)前)中提到的刀是從被害人手中奪過來的，而提取刀的時(shí)間是2月7日20時(shí)56分(案卷105頁)，也就是說在項(xiàng)XX交待之前，本案重要物證之一“刀”已經(jīng)提取到了公安機(jī)關(guān)。如果刀是從被害人手中奪過來的，那么刀上肯定有被害人的指紋;如果刀不是從被害人手中奪過來的，案卷中在場(chǎng)人也沒有提到被害人接觸過刀，因此，刀上就不會(huì)有被害人的指紋。遺憾的是，對(duì)這一直接影響被告人量刑情節(jié)的證據(jù)，未做指紋鑒定。根據(jù)《刑事訴訟法》第43條“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)”的規(guī)定，在有實(shí)物證據(jù)和具備鑒定條件的情況下，采用了可信度較低的言詞證據(jù)。因此，一審認(rèn)定刀是項(xiàng)XX從廚房所取證據(jù)明顯不足。

6、原審認(rèn)為項(xiàng)XX只刺了被害人的腋下，那么被害人膝部的傷又是如何形成的，沒有任何材料證明。項(xiàng)XX對(duì)從被害人手中奪刀時(shí)刺傷的解釋合乎情理。

7、對(duì)何XX的陳述的分析。首先，何XX的陳述本身就有不真實(shí)的地方。如：公安機(jī)關(guān)在第一次詢問何XX時(shí)：“項(xiàng)XX在用匕首捅魏XX前，他們之間發(fā)生打斗沒有?”何XX回答：“我沒注意。”(案卷62頁、63頁)，當(dāng)時(shí)魏XX打項(xiàng)*兵時(shí)動(dòng)靜很大，是劉*榮XX站起來拉開的，他不會(huì)沒注意到;其次，何XX不僅在同一次陳述中證言相互矛盾(如前面：我敢肯定刀是從項(xiàng)XX的身上掏出來的，但沒看清是從什么地方掏出來的)，而且在兩次陳述中關(guān)鍵細(xì)節(jié)也是相互矛盾的：2月8日第一次陳述“突然發(fā)現(xiàn)項(xiàng)XX從自己坐的沙發(fā)上站了起來，越過我，朝魏XX的前胸部位給捅了兩下，這時(shí)我才注意到項(xiàng)手中握著一把匕首”(案卷61頁)，即項(xiàng)捅完被害人后，何XX才發(fā)現(xiàn)匕首。而2月9日第二次陳述則是：“(項(xiàng)XX)快走到小魏跟前時(shí)，我看見他手中握著一把刀，接著他就朝在沙發(fā)上坐著的小魏身上連捅了兩刀”(案卷66頁)。即在項(xiàng)XX捅被害人之前何家已看見被告人手中握著刀。那么被告人走向被害人時(shí)手中究竟握刀沒有，存在矛盾。何XX作為本案受害人，屬和案件有利害關(guān)系的當(dāng)事人，其陳述受個(gè)人主觀因素的影響極大，不能客觀真實(shí)地反映案件事實(shí)，往往會(huì)作出加重被告人的罪行的陳述。如果沒有其他材料印證，那么該證據(jù)就不能作為據(jù)以定案的主要證據(jù)使用。另外，何XX飲了大量的酒，其本人平時(shí)就和被害人關(guān)系好，而且二人也一直合伙和項(xiàng)XX作對(duì)，其陳述證明力低，不可輕信。這一點(diǎn)在陸XX事后的證言中能夠得到印證(對(duì)陸寶安的證言本辯護(hù)人將在下文中進(jìn)行分析)。相對(duì)而言，陸XX和本案沒有利害關(guān)系，并且剛到單位不久，和任何人沒有矛盾，年齡較大(47歲)，他的證言應(yīng)該具有更高的可信度。以上證據(jù)中的疑點(diǎn)和不足，足以影響對(duì)被告人的處罰。

8、《刑事訴訟法》第四十六條規(guī)定：“對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述，證據(jù)充分確實(shí)的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。”項(xiàng)XX的證言屬孤證，其他證據(jù)無法起到補(bǔ)強(qiáng)作用。因此，本案以上主要證據(jù)存在重大瑕疵，請(qǐng)求二審法院對(duì)此進(jìn)行復(fù)查。

二、本案被害人具有重大、明顯的過錯(cuò)，對(duì)引發(fā)本案負(fù)有直接責(zé)任。證據(jù)如下：

1、劉XX的證言：“我突然看見魏XX站起來在項(xiàng)XX頭上搗了幾拳，我趕緊將魏XX拉著坐到沙發(fā)上”(案卷55頁)

2、項(xiàng)XX供述：魏XX“朝我的臉上搗了五、六拳，我當(dāng)時(shí)還沒明白怎么回事，就挨了一頓拳。”(案卷46頁)

3、李XX在事后不到半小時(shí)接受公安機(jī)關(guān)詢問時(shí)的證言：”我問過他(指劉)項(xiàng)為什么要用刀捅魏*朝，劉XX只說在他家喝酒時(shí)項(xiàng)被魏XX打了兩個(gè)耳光，然后就出了這事(案卷73頁)。其證言雖然是傳來證據(jù)，但距案發(fā)時(shí)間近，未受任何影響，具有較高的可信度。

4、陸XX的證言：“我就去廚房擦了擦我的筷子，等我再回來的時(shí)候，看見劉XX已經(jīng)把魏XX給壓在沙發(fā)上，對(duì)他說‘小魏，你還敢動(dòng)手打人，給大項(xiàng)道歉。’但是魏XX不肯給項(xiàng)XX道歉，就給劉XX說‘我不給他道歉，主任你把我打兩拳’，說著，他還把主任的手拿起來放到他的臉上，但是劉XX也沒有打他。”(案卷94頁)

一個(gè)自己的下級(jí)，在自己的上級(jí)面前，一個(gè)剛上班不久的年輕人，在有著30多年工齡的老師傅面前，一個(gè)不到30歲的小伙子在一個(gè)年近50歲的中老人面前，頭部和面部隨意進(jìn)行毆打，挑戰(zhàn)對(duì)方的尊嚴(yán)。被害人的用意很明顯：我就在你的領(lǐng)導(dǎo)面前打你了，我不給你道歉，你還沒有資格還手，主任才有資格!這對(duì)項(xiàng)*兵人格的侮辱達(dá)到了極點(diǎn)。如果說‘消失’是出言不遜的話，那么，被害人對(duì)項(xiàng)XX的頭上和臉上進(jìn)行拳擊和打耳光及種種行為，用欺人太甚也不為過。因此，受害人對(duì)引發(fā)本案負(fù)有直接責(zé)任。

三、本案量刑畸重，項(xiàng)XX不屬于“罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”。

對(duì)故意傷害致人死亡的被告人決定是否適用死刑立即執(zhí)行時(shí)，要將嚴(yán)重危害社會(huì)治安的案件與民間糾紛引發(fā)的案件有所區(qū)別;要將手段特別殘忍、情節(jié)特別惡劣的與手段、情節(jié)一般的有所區(qū)別;將預(yù)謀犯罪與激情犯罪有所區(qū)別。根據(jù)《刑法》第四十八條“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”的規(guī)定，法律雖未規(guī)定“罪行極其嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，但理論界基本一致的認(rèn)識(shí)是，應(yīng)當(dāng)按主客觀相一致的原則從三個(gè)方面衡量是否屬于“罪行極其嚴(yán)重”：一是主觀惡性是否特別嚴(yán)重;二是犯罪情節(jié)是否特別惡劣;三是犯罪后果是否特別嚴(yán)重。只有三者均達(dá)到了特別嚴(yán)重的程度，才能認(rèn)定為“罪行極其嚴(yán)重”。只有一項(xiàng)達(dá)不到特別嚴(yán)重的程度，都不能認(rèn)定為“罪行極其嚴(yán)重”，就不能適用死刑。本案中，項(xiàng)XX故意傷害他人的動(dòng)機(jī)出于激情、義憤，而不是有預(yù)謀的報(bào)復(fù)或其他卑劣動(dòng)機(jī)，就不能認(rèn)定其主觀惡性特別嚴(yán)重。從情節(jié)上來講，他打擊的部位是普通人根本就不可能知道的會(huì)產(chǎn)生如此嚴(yán)重后果的致命部位。因此，其犯罪情節(jié)不是特別惡劣。

四、被告人有真誠(chéng)的悔罪表現(xiàn)，表示愿意盡最大的努力向被害人進(jìn)行賠償。

其在工作和生活中一貫表現(xiàn)良好，得到廠領(lǐng)導(dǎo)的認(rèn)可。同時(shí)，也系初犯和偶犯，與被害人家屬的賠償也在協(xié)商中，并愿意將自己全部的住房公積金和養(yǎng)老保險(xiǎn)金取出作為賠償之用。項(xiàng)*兵已離異多年，家庭生活十分困難。其父母均已八十多歲的高齡，其子尚未成年。一對(duì)年邁的父母已經(jīng)失去了一個(gè)兒子，是否也要另一對(duì)年邁的父母遭受同樣的打擊?年幼的孩子承擔(dān)心靈的痛苦?

綜上，鑒于本案據(jù)以定罪的主要事實(shí)不清，證據(jù)不足;被害人具有重大、明顯的過錯(cuò);量刑畸重，項(xiàng)XX不屬于“罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”，且有真誠(chéng)的悔罪表現(xiàn)，請(qǐng)求貴院從輕改判。

以上辯護(hù)意見請(qǐng)考慮采納。謝謝

辯護(hù)人：

***律師事務(wù)所律師何**

**律師事務(wù)所律師楊**

二00九年十一月十七日

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