尊敬的審判長、審判員：

受被告人項XX家屬的委托和甘肅**律師事務所的指派，并征得被告人的同意，由我們擔任本案第二審辯護人。通過查閱本案案卷和多次會見本案的被告人，以及參加者今天的庭審活動，根據事實和法律，現就本案發表以下辯護意見：

一、本案據以定罪的主要事實不清，證據不足。

1、關于被告人項XX是否去了廚房的問題。如果去了廚房，是否是取刀等問題存有疑點。原審認為“20時許，項XX起身從劉*榮家廚房的刀架上取來一把水果刀藏于褲兜”，其證據除了項XX的供述之外，就是被害人何XX的陳述：“項XX離開過酒桌，過了一會他又回到座位上”，但是何XX并沒有說他看見XX去廚房了，更沒有看見項去XX廚房是去取刀，因為廚房和廁所在一個方向，去廁所也要從去廚房的通道通過。因此，不能簡單地就推理出項XX去廁所就一定去了廚房這樣的結論。退一步講，假設項XX去了廚房，也不能證明項XX僦去取刀。所以，關于去廚房的交待就是孤證，不能作為本案的定案依據。

2、刀是否是XX從身上掏出來的問題。原審認為項X“返回客廳后，掏出刀子朝魏XX右腋等部位捅刺數下”。同樣，其依據除了項XX的交待以外，是何X在公安機關的陳述：“那把刀我可以肯定是從他身上掏出來的，但具體從什么地方掏出來的我沒看清”(案卷63頁),這句話似是而非，根本不符合邏輯推理，正如“我可以肯定是他偷的東西，但具體從什么地方偷的東西我沒看清”。既然沒有看清，又為什么這么肯定刀子是項XX從身上掏出來的?對這一關鍵性的情節，原審法院沒有進行仔細核對。因此，該證據自相矛盾，不足為證。

3、原審判決認為：“項XX數次對魏XX出言不遜，引起魏XX的不滿，魏XX遂在項XX頭部打了幾拳”是引發本案的根本原因，證據不足。而根據陸XX在公安機關的證言：“在喝酒的過程中，何和兩個人就說：‘今天來給主任拜年，也把單位上的事情給你說一下。’劉XX不讓他們兩個人說(第一次阻擋)，但是魏XX、何XX兩個人穿插著給劉XX說，明年他們兩個人都要調班，明年要是項XX帶班，他們兩個人就不干了。”“他們還說上一次在班上把鍋爐放冰(意思是鍋爐的爐渣放的多了，鍋爐沒有燒好)，這個月就要罰錢”“要是罰錢的話就讓項*兵一個人掏錢，他們兩個人不掏錢”“他們兩個人還說項XX帶班不夠意思，別的組到年底都‘意思意思’(指請同事吃飯)，項XX當時說這個事情好說，不說這個事了，算了算了。劉XX也不讓他們再說這個事情(第二次阻擋)。在這個過程中項XX對魏XX說了兩次‘小魏，你現在給我消失’，魏XX就說：‘這已經是第九次說讓我消失了，你給我記住。’又不讓說這個事了(第三次阻擋)。”(以上陸XX證言見案卷92頁、93頁)。現在對以上證言進行分析：過年的氣氛是熱鬧的，喝酒的氣氛應該是熱烈的，但是今天的酒場與不同以往，何XX和被害人二人一唱一和，不顧劉XX三番五次的阻擋，訴說項XX的過失(如果說也算是過失的話)，直接或間接地向主任反應項XX“沒有資格給他們帶班”。因此，去主任家拜年不過是一個借題發揮的借口而已。對于受害人而言，他們最先提議、有備而來：去主任家喝酒為次，在主任面前告項*兵的狀為主;給主任拜年為假，說單位的事為真。對于項XX而言，他自己根本沒有想到，他赴的是一場地地道道的“鴻門宴”，風雨欲來，項XX對此一點也沒有覺察到，或者說覺察到了只能裝聾做啞，尷尬應對。項XX所謂的“出言不遜”，也就是幾句作為口頭禪的“消失”二字而已。從當時的情況看，兩方話不投機，項XX的意思是喝不成就散場，也聲明了并不是針對被害人一人，符合一般人合乎情理的說法，如果說‘消失’是出言不遜的話，被害人在項XX的領導面前，不顧勸阻，數落其的種種不是，甚至威脅不在他的班上干了，要調班，又是什么行為?因此，原審判決認定“項XX數次對受害人出言不遜”是引發本案的根本原因，其認定事實明顯錯誤。

4、辯護人注意到，項XX在公安機關的前三次交待材料完整、一致、連貫，但是2月8日下午18點的第四次供述中有了明顯的變化，而這一次是在公安機關取得何XX的陳述(2月8日16點10分，案卷60頁)之后取得的。顯然是公安機關為了迎合何XX的陳述，力求達到一致，才又一次取得項XX的供述。因此，我們有理由懷疑公安機關辦案的合法性。

5、項XX在公安機關前三次供述(2月8日16點前)中提到的刀是從被害人手中奪過來的，而提取刀的時間是2月7日20時56分(案卷105頁)，也就是說在項XX交待之前，本案重要物證之一“刀”已經提取到了公安機關。如果刀是從被害人手中奪過來的，那么刀上肯定有被害人的指紋;如果刀不是從被害人手中奪過來的，案卷中在場人也沒有提到被害人接觸過刀，因此，刀上就不會有被害人的指紋。遺憾的是，對這一直接影響被告人量刑情節的證據，未做指紋鑒定。根據《刑事訴訟法》第43條“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據”的規定，在有實物證據和具備鑒定條件的情況下，采用了可信度較低的言詞證據。因此，一審認定刀是項XX從廚房所取證據明顯不足。

6、原審認為項XX只刺了被害人的腋下，那么被害人膝部的傷又是如何形成的，沒有任何材料證明。項XX對從被害人手中奪刀時刺傷的解釋合乎情理。

7、對何XX的陳述的分析。首先，何XX的陳述本身就有不真實的地方。如：公安機關在第一次詢問何XX時：“項XX在用匕首捅魏XX前，他們之間發生打斗沒有?”何XX回答：“我沒注意。”(案卷62頁、63頁)，當時魏XX打項*兵時動靜很大，是劉*榮XX站起來拉開的，他不會沒注意到;其次，何XX不僅在同一次陳述中證言相互矛盾(如前面：我敢肯定刀是從項XX的身上掏出來的，但沒看清是從什么地方掏出來的)，而且在兩次陳述中關鍵細節也是相互矛盾的：2月8日第一次陳述“突然發現項XX從自己坐的沙發上站了起來，越過我，朝魏XX的前胸部位給捅了兩下，這時我才注意到項手中握著一把匕首”(案卷61頁)，即項捅完被害人后，何XX才發現匕首。而2月9日第二次陳述則是：“(項XX)快走到小魏跟前時，我看見他手中握著一把刀，接著他就朝在沙發上坐著的小魏身上連捅了兩刀”(案卷66頁)。即在項XX捅被害人之前何家已看見被告人手中握著刀。那么被告人走向被害人時手中究竟握刀沒有，存在矛盾。何XX作為本案受害人，屬和案件有利害關系的當事人，其陳述受個人主觀因素的影響極大，不能客觀真實地反映案件事實，往往會作出加重被告人的罪行的陳述。如果沒有其他材料印證，那么該證據就不能作為據以定案的主要證據使用。另外，何XX飲了大量的酒，其本人平時就和被害人關系好，而且二人也一直合伙和項XX作對，其陳述證明力低，不可輕信。這一點在陸XX事后的證言中能夠得到印證(對陸寶安的證言本辯護人將在下文中進行分析)。相對而言，陸XX和本案沒有利害關系，并且剛到單位不久，和任何人沒有矛盾，年齡較大(47歲)，他的證言應該具有更高的可信度。以上證據中的疑點和不足，足以影響對被告人的處罰。

8、《刑事訴訟法》第四十六條規定：“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述，證據充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。”項XX的證言屬孤證，其他證據無法起到補強作用。因此，本案以上主要證據存在重大瑕疵，請求二審法院對此進行復查。

二、本案被害人具有重大、明顯的過錯，對引發本案負有直接責任。證據如下：

1、劉XX的證言：“我突然看見魏XX站起來在項XX頭上搗了幾拳，我趕緊將魏XX拉著坐到沙發上”(案卷55頁)

2、項XX供述：魏XX“朝我的臉上搗了五、六拳，我當時還沒明白怎么回事，就挨了一頓拳。”(案卷46頁)

3、李XX在事后不到半小時接受公安機關詢問時的證言：”我問過他(指劉)項為什么要用刀捅魏*朝，劉XX只說在他家喝酒時項被魏XX打了兩個耳光，然后就出了這事(案卷73頁)。其證言雖然是傳來證據，但距案發時間近，未受任何影響，具有較高的可信度。

4、陸XX的證言：“我就去廚房擦了擦我的筷子，等我再回來的時候，看見劉XX已經把魏XX給壓在沙發上，對他說‘小魏，你還敢動手打人，給大項道歉。’但是魏XX不肯給項XX道歉，就給劉XX說‘我不給他道歉，主任你把我打兩拳’，說著，他還把主任的手拿起來放到他的臉上，但是劉XX也沒有打他。”(案卷94頁)

一個自己的下級，在自己的上級面前，一個剛上班不久的年輕人，在有著30多年工齡的老師傅面前，一個不到30歲的小伙子在一個年近50歲的中老人面前，頭部和面部隨意進行毆打，挑戰對方的尊嚴。被害人的用意很明顯：我就在你的領導面前打你了，我不給你道歉，你還沒有資格還手，主任才有資格!這對項*兵人格的侮辱達到了極點。如果說‘消失’是出言不遜的話，那么，被害人對項XX的頭上和臉上進行拳擊和打耳光及種種行為，用欺人太甚也不為過。因此，受害人對引發本案負有直接責任。

三、本案量刑畸重，項XX不屬于“罪行極其嚴重的犯罪分子”。

對故意傷害致人死亡的被告人決定是否適用死刑立即執行時，要將嚴重危害社會治安的案件與民間糾紛引發的案件有所區別;要將手段特別殘忍、情節特別惡劣的與手段、情節一般的有所區別;將預謀犯罪與激情犯罪有所區別。根據《刑法》第四十八條“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子”的規定，法律雖未規定“罪行極其嚴重”的標準，但理論界基本一致的認識是，應當按主客觀相一致的原則從三個方面衡量是否屬于“罪行極其嚴重”：一是主觀惡性是否特別嚴重;二是犯罪情節是否特別惡劣;三是犯罪后果是否特別嚴重。只有三者均達到了特別嚴重的程度，才能認定為“罪行極其嚴重”。只有一項達不到特別嚴重的程度，都不能認定為“罪行極其嚴重”，就不能適用死刑。本案中，項XX故意傷害他人的動機出于激情、義憤，而不是有預謀的報復或其他卑劣動機，就不能認定其主觀惡性特別嚴重。從情節上來講，他打擊的部位是普通人根本就不可能知道的會產生如此嚴重后果的致命部位。因此，其犯罪情節不是特別惡劣。

四、被告人有真誠的悔罪表現，表示愿意盡最大的努力向被害人進行賠償。

其在工作和生活中一貫表現良好，得到廠領導的認可。同時，也系初犯和偶犯，與被害人家屬的賠償也在協商中，并愿意將自己全部的住房公積金和養老保險金取出作為賠償之用。項*兵已離異多年，家庭生活十分困難。其父母均已八十多歲的高齡，其子尚未成年。一對年邁的父母已經失去了一個兒子，是否也要另一對年邁的父母遭受同樣的打擊?年幼的孩子承擔心靈的痛苦?

綜上，鑒于本案據以定罪的主要事實不清，證據不足;被害人具有重大、明顯的過錯;量刑畸重，項XX不屬于“罪行極其嚴重的犯罪分子”，且有真誠的悔罪表現，請求貴院從輕改判。

以上辯護意見請考慮采納。謝謝

辯護人：

***律師事務所律師何**

**律師事務所律師楊**

二00九年十一月十七日

如果讀者需要法律方面的幫助，歡迎到律霸網進行法律咨詢。