證據保全的特征
(1)在訴訟過程中或訴訟前采取的,是一項保證證據完整和真實,不被破壞或滅失的保護性措施;
(2)只有在證據可能滅失或者以后難以取證的情況下,行政機關或是司法機關才能采取證據保全;
(3)證據保全的主體是行政機關和司法機關;
(4)可以依職權實施或者應申請采取。
法律基礎
證據保全的公證機構不能象法院那樣,依職權主動進行證據保全活動,那么,公證受理證據保全公證的法律基礎是什么呢?我認為應當是當事人的民事權利。當事人啟動保全證據程序,目的肯定是為了保護某種權利,而這種權利應當是合法的,受到法律保護的正當權利。這時,公證機構利用法律授予之職能,為申請人提供公證的保全服務,不是權利,而是一種義務。沒有法定的理由,不能拒辦。否則,將承擔不作為的責任,保全證據公證宜實行申請人權利主義,以公證人員可以到達的空間為例,公證員只能到達:A申請人所屬的空間;B公共空間;C如果是第三人所屬的空間,必須征得第三人的同意。也就是說,凡申請人有權進入的空間,公證員應申請才能進入。有一些證據收集方式,如秘密錄音,如果法律無禁止性規定,作為申請人的私行為應當允許,公證處可以受理。如果把公證活動當作公行為,公證受理就缺乏法律的受權,在比如在保全證據的過程中,往往需要對某些物品粘貼封條,以固定狀態,有的人認為公證處行使的是查封權,把公證處告上法庭,其實,公證處無權行使查封權,粘貼封條只是固定證據的一種手段。這一現象,說明公證活動與法院的訴訟活動確有不同,需要認真區分。
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