刑事上訴狀

上訴人：###上訴人因不服內蒙古準格爾旗人民法院(#####)準刑初字第####號《刑事判決書》，認為該判決認定事實錯誤，適用法律和量刑不當，故在法定上訴期內向鄂爾多斯市中級人民法院提起上訴。請求二審人民法院依法查明事實改判或裁定撤銷原判發回重審。

上訴理由：

一、一審判決書認定“上訴人未經中國人民銀行批準，以做生意需周轉資金、建掛車廠等為名，采用還本付息的方法，向社會不特定對象非法吸收資金7217萬元，其行為已構成非法吸收公眾存款罪。”事實認定錯誤。

第一、上訴人并未向社會不特定對象吸收存款，一審判決該事實認定錯誤。

非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。本罪侵犯的客體為國家的金融管理秩序，客觀方面表現為兩種情況：一是非法吸收公眾存款，即未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動。二是變相吸收公眾存款，即未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款相同，即都是還本付息的活動。“非法”一般表現為主體不合法(主體不具備吸收存款的資格)或者行為方式、內容不合法(如擅自提高利率吸收存款)。“公眾”是指不特定對象，包括不特定的個人與不特定的單位。依據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定：“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：(一)未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金;(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;(三)承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”

可見，是否向社會不特定對象非法吸取資金是非法吸收公眾存款罪的必備構成要件。在本案中，通過一審法庭調查可知：上訴人借款的這66人中，僅有“xxxxxxxxxxxx”這五個人在借款前不認識上訴人，其余61人均與上訴人不是親屬關系，就是結識多年的朋友。所以，上訴人吸收資金的對象并非是社會不特定對象，一審判決事實認定明顯錯誤。

第二、上訴人確實是因經營生產需要，才向親戚和朋友借的款，一審認定的“上訴人未經中國人民銀行批準，以做生意需周轉資金、建掛車廠等為名”并非客觀事實，這一認定與起訴書指控認定也不一致。

本案中，通過起訴書指控事實和一審法庭調查可知，上訴人所有借款的目的和所借款項用途均是為了xxx等，上訴人并未將借來的款項再貸出去，從中收取利差，這一事實，起訴書中也予以了認定，所以，上訴人的行為在法律性質上應為民間借貸。民間借貸與非法吸收公眾存款在客觀外在表現十分相似，都有“未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動”的特征，但合法的民間借貸與吸收公眾存款犯罪的根本區別在吸收來的存款的用途。借貸當事人在主觀上是沒有經營貨幣的意圖，也是沒有經營銀行業務的目的，民間借貸行為的指向性，往往是用于生產經營或生活等特定的急需，“吸收公眾存款罪”中的吸收存款顯然不是行為人的目的，其目的在于將吸收而來的存款“貸”出去，從中收取利差，通過貨幣運營等金融手段獲取利潤。也就是說，考察該罪的核心是，用吸收的資金干了些什么?如果其吸收資金是用以進行資本、貨幣經營，那就是非法吸收公眾存款;如果其是以非法占有為目的，用詐騙方法集資，那就是集資詐騙;如果其吸收資金僅僅是用于生產、生活，也沒有非法占有資金之目的，那就是民間借貸。本案中，上訴人借款均是用于了正常的經營生產，上訴人也未將借款再放貸出去，一審判決書認定“上訴人未經中國人民銀行批準，以做生意需周轉資金、建掛車廠等為名”純屬一審法院主觀臆斷，是無任何事實依據的。

將借來的款項再貸出去，從中收取利差，這一事實，起訴書中也予以了認定，所以，上訴人的行為在法律性質上應為民間借貸。民間借貸與非法吸收公眾存款在客觀外在表現十分相似，都有“未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動”的特征，但合法的民間借貸與吸收公眾存款犯罪的根本區別在吸收來的存款的用途。借貸當事人在主觀上是沒有經營貨幣的意圖，也是沒有經營銀行業務的目的，民間借貸行為的指向性，往往是用于生產經營或生活等特定的急需，“吸收公眾存款罪”中的吸收存款顯然不是行為人的目的，其目的在于將吸收而來的存款“貸”出去，從中收取利差，通過貨幣運營等金融手段獲取利潤。也就是說，考察該罪的核心是，用吸收的資金干了些什么?如果其吸收資金是用以進行資本、貨幣經營，那就是非法吸收公眾存款;如果其是以非法占有為目的，用詐騙方法集資，那就是集資詐騙;如果其吸收資金僅僅是用于生產、生活，也沒有非法占有資金之目的，那就是民間借貸。本案中，上訴人借款均是用于了正常的經營生產，上訴人也未將借款再放貸出去，一審判決書認定“上訴人未經中國人民銀行批準，以做生意需周轉資金、建掛車廠等為名”純屬一審法院主觀臆斷，是無任何事實依據的。

第三、上訴人也并未以口口相傳的方式向社會公開宣傳募集資金。一審判決書認定“上訴人以口頭方式通過親友向社會發布吸收存款的信息，在社會不特定對象向其存款時，積極予以吸納，其中雖有上訴人的親友，但不影響上訴人向社會不特定對象吸收存款的事實。”這一事實認定矛盾。

上已述及上訴人借款對象均非社會上不特定的對象，而是上訴人的親友，案發當時鑒于準格爾旗乃至于整個鄂爾多斯市全民放貸相當普遍，大多數放款群眾均存在貪圖低投入、高回報的心理，所以，本案中多數債權人貪圖低投入、高回報的心理和行為對于上訴人借款起到了很大的推動作用，上訴人基于此大環境才向周邊親友借的款，上訴人至始至終也未公開通過親友發布借款的信息。所以，一審判決書對于該事實的認定也是與客觀事實和證據不符的。

二、基于以上事實認定錯誤，一審判決的法律適用也是不當的。

第一、法律禁止非法吸收公眾存款，并非禁止公民、企業吸收資金，而是禁止公民和其他組織未經批準從事金融業務，像金融機構那樣，用所吸收的資金去發放貸款或去進行資本和貨幣經營。而能夠用吸收的資金進行資本和貨幣經營，正是金融業區別于其他行業的所在。因此，非法吸收公眾存款罪所指的“存款”應該是從資本、貨幣經營的意義上講的。只有在這個意義上去理解“存款”，才能解釋清楚民間借貸與銀行吸收存款的區別，才能找到合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的界限。否則，就難以避免這樣一個在邏輯上難以自圓其說的機械推理的局面——對一個人或單位向十個人借款甚至向一百個人付息借款，按民間借貸處理，不算非法吸收公眾存款;而對其向更多的人借貸卻按非法吸收公眾存款處理。也正像在一次學術討論會上，著名的法學家江平說所說的那樣，“非法吸收公眾存款罪和正常的民間借貸有什么區別?我向20個人借行不行?有沒有一個界限?現在看沒有。如果我向50個人借貸是不是就變成了非法吸收公眾存款?”

第二、依據浙江省高院聯合省檢察院、省公安廳于2008年12月下發的《關于當前辦理集資詐騙類刑事案件適用法律問題的會議紀要》(以下簡稱《紀要》)。《紀要》明確指出：(一)未經依法批準，以承諾還本分紅或者付息的方法，向社會不特定對象吸收資金，用于發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣、證券期貨等非法營利活動的，應當依法按照非法吸收公眾存款定性處理;行為人具有非法占有目的的，應當依法按照集資詐騙等處理。(二)為生產經營所需，以承諾還本分紅或者付息的方法，向相對固定的人員(一定范圍內的人員如職工、親友等)籌集資金，主要用于合法的生產經營活動，因經營虧損或者資金周轉困難而未能及時兌付本息引發糾紛的，應當作為民間借貸糾紛處理。對此類案件，不能僅僅因為借款人或借款單位負責人出走，就認定為非法吸收公眾存款犯罪或者集資詐騙犯罪。(三)以生產經營或者投資所需為幌子，以承諾還本分紅或者付息的方法,向社會不特定對象吸收資金，非法占有資金的，按照集資詐騙犯罪處理。該《紀要》與最高人民法院于2010年12月公布的《解釋》精神是完全相符的。本案中，上訴人因經營虧損、資金周轉困難而未能及時兌付本息引發的糾紛作為刑事犯罪對待，這也是不符合《刑法》第176條和國務院在刑法頒布后1998年第247號令《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》以及最高人民法院2010年12月公布的《解釋》的立法精神的。

三、上訴人具有從輕、減輕刑事處罰的量刑情節，一審判決未依據最高院《人民法院量刑指導意見》之規定量刑，明顯不當。

第一、上訴人系初犯，也是該案件的受害者，其沒有非法獲利。而且，非法吸收公眾存款犯罪作為一種侵害國家金融管理秩序的行為，與傳統犯罪相比其社會危害性更加隱蔽，從微觀上看很難發現該行為給社會帶來何種實質性的危害。作為沒有法律專業知識的普通老百姓更是難以將該行為與犯罪聯系在一起。本案中，上訴人的主觀惡性比較小。

第二、上訴人無法償還高額外債及利息以后，及時投案，并如實供述自己非法吸收公眾存款的犯罪行為，具有自首情節，依據刑法第67條關于自首的規定，對上訴人量刑時依法可以從輕或減輕處罰。

依據最高院《人民法院量刑指導意見》及內蒙高原關于《人民法院量刑指導意見》實施細則之規定：“對于自首情節，綜合考慮投案的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現等情況，可以減少基準刑的40%以下;”結合本案準格爾旗公安局歸案說明、上訴人的訊問筆錄和當庭供述、證人證言等證據可知：上訴人投案的動機是出于完全自愿和真誠悔罪，爭取寬大處理;投案的時間是在無法償還高額外債及利息后及時投案，這也體現了其投案行為對司法機關偵破案件所起的作用相對較大，同時及時投案的行為也體現了上訴人的人身危險性較小;上訴人投案的方式也是主動聯系公安機關民警，并告訴其固定處所，其并非形跡可疑被盤問才如實供述，也非被通緝后被動歸案;上訴人如實供述罪行的程度也是對所有犯罪事實和具體細節都如實供述，所有的供述筆錄及當庭陳述也不存在時供時翻，比較徹底，其對犯罪的認識和態度一直都是客觀真實一致的;上訴人歸案后，也充分認識到罪行的社會危害性，愿意悔過自新，對受害方既誠懇道歉又全額賠償經濟損失，悔罪態度比較深刻。

以上綜合考慮上訴人投案的動機、時間、方式、如實供述罪行的程度以及悔罪表現等情況，應該考慮在基準刑30%--40%之間減輕對其刑事處罰

第三、上訴人就吸收存款造成被害人的經濟損失均進行了絕大部分賠償，而且剩余資產足夠抵頂剩余債務，法院可以作為酌定從寬情節在量刑時予以考慮。

依據《最高院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第4條：“上訴人已經賠償被害人物質損失的，法院可以作為酌定從寬量刑情節予以考慮”;依據最高院《人民法院量刑指導意見》及內蒙高原關于《人民法院量刑指導意見》實施細則之定：“對于積極賠償被害人經濟損失的，綜合考慮犯罪性質、賠償數額、賠償能力等情況，可以減少基準刑的30%以下。”

結合本案上訴人與被害人達成的“以物抵債協議”和民事債權放棄申請可知：上訴人對于被害人賠償數額及比例是比較高的，該賠償對于被害人損失的彌補程度也是較大的;上訴人具有完全的賠償能力并竭盡其經濟能力對被害人進行賠償，這也是其積極主動、真誠悔罪的表現，這也大大降低了其犯罪的社會危害性和犯罪主觀惡性。

以上綜合考慮上訴人非法吸收公眾存款犯罪性質、賠償數額及比例、賠償能力等因素，應該考慮在基準刑20%--30%之間減輕對上訴人的刑事處罰。

第四、上訴人給予被害人民事賠償后，取得被害人諒解的事實也是可以酌情從輕處罰的，一審判決對此酌定量刑情節并未予以認定。

依據最高院《人民法院量刑指導意見》及內蒙高原關于《人民法院量刑指導意見》實施細則之規定：“對于取得被害人或其家屬諒解的，綜合考慮犯罪的性質、罪行輕重、諒解的原因以及認罪悔罪的程度等情況，可以減少基準刑的20%以下”

結合本案被害人出具的“刑事諒解書”可知：被害人因上訴人非法吸收公眾存款其認罪悔罪態度深刻、積極及時最大限度的滿足了被害人的經濟損失等原因，被害人在得到物質賠償后，從情感精神角度書面請求司法機關對上訴人從寬處罰，由此可知，被害人對上訴人諒解真實程度也是很高的，這間接意味著上訴人犯罪的社會危害性和人身危險性已經得到很大的降低，這有利于上訴人重新融入社會，有利于化解社會矛盾，實現社會和諧穩定。

以上綜合考慮上訴人犯罪的性質、罪行輕重、諒解的原因以及認罪悔罪的程度等情況，應該可慮對上訴人減少基準刑的20%以下，但一審判決對此酌定量刑情節并未予以認定。

第五、被害人在該非法吸收公眾存款犯罪案件中具有一定的責任，法院量刑時可酌情減輕對上訴人的處罰，一審判決對此酌定量刑情節并未予以認定。

上訴人因各種經營項目缺乏資金向被害人高息借款后，上訴人應根據自身資金需求及還款能力要有客觀的認識，但鑒于準格爾旗乃至于整個鄂爾多斯市全民放貸相當普遍，大多數放款群眾均存在貪圖低投入、高回報的心理，所以，本案中個別被害人貪圖低投入、高回報的心理和行為對于上訴人吸收存款起到了很大的推動作用，上訴人基于此才實施了吸收存款的犯罪行為。所以，被害人本人在該起刑事犯罪案件中是負有一定責任的。

依據最高院《人民法院量刑指導意見》及內蒙高原關于《人民法院量刑指導意見》實施細則第16條之規定：“對于被害人有過錯或對矛盾的激化負有責任的，綜合考慮案發的原因、被害人過錯的程度或者責任的大小等情況確定從寬的比例。被害人有明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任的，可以減少基準刑的30%以下;被害人有一般過錯或對矛盾激化負有一定責任的，可以減少基準刑的20%以下。”

結合本案的案發原因及其他客觀事實，考慮到被害人在該事故中也具有一定責任，一審法院在量刑時也應該酌情減輕對上訴人的處罰。

綜上所述，上訴人認為，一審判決事實認定錯誤，法律適用不當，尤其在量刑時應著重考慮本案件的發生與鄂爾多斯市全民放貸的特定社會背景有關，而且，當前我國乃至于當地監管機關本身對民間借貸和非法吸收公眾存款犯罪并未有明確的界定，也未采取有效的措施給予打擊和治理，這就使很多老百姓認為吸收存款和民間借貸是一回事，吸收存款的行為已經“合法化”。在這種情況下，本案件的發生也帶有了一定的歷史必然性，鑒于此，法院在對上訴人量刑時也要和其他傳統犯罪作根本性區別對待。同時上訴人還想強調：維護社會穩定，保護債權人的權益并不能違反客觀事實和法律規定，同情債權人并不等于要放棄司法的公正，感情不能代替法律，上訴人的合法權益也需要社會各界客觀公正的對待。基于以上理由，請求二審法院依法公平公正審理本案并支持上訴人的上訴請求。

此致xxxxx中級人民法院

上訴人：年月日

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