釋明義務范圍

“釋明義務的范圍是由確定一個訴訟應該解決的法律紛爭的范圍而決定的”，而法律上紛爭的范圍的確定是以訴訟請求為基礎的。法官應當對什么樣的訴訟請求進行釋明，在什么情況下，法官有義務告知原告可以進行訴訟請求的變更，首先需要對訴訟請求概念本身進行必要的闡述。

請求權是因權益受到侵害而產生的救濟權，是因為權利受到侵害而產生的第二性的權利。由于請求權具有給付請求力，所以，請求權必然伴隨的是請求權的行使，請求權的實現是以訴訟請求的形式表現出來的，請求權是否得到滿足是以訴訟請求是否得到支持而體現的。因同一權利受到侵害只產生一個請求權，當權利人認為自己的權利受到侵害并希望通過司法途徑進行救濟時，就會行使訴權，目就是為了實現對自己認為的、受到損害的權益的救濟，即實現請求權。所以，在原告一方，與其說其注重究竟是以違約行為提起訴訟，還是以侵權行為提起訴訟，不如說，更關注的是受到的損害如何能夠得到補償。因此，只要當事人提出了權利受到侵害的事實，就具有了請求權的事實基礎。

由于我國沒有實行律師強制代理制度，不能要求當事人法律知識必須達到一定的水準，所以，作為以請求權為基礎表現出來的訴訟請求具有較大的隨意性也就無可厚非。但是，經常會有這樣的情形，當事人基于買賣關系要求對方返還房屋，可是經過法官審理，認為當事人之間存在的法律關系并不是買賣關系，而是租賃關系。還有一種情形，當事人基于合同提出要求對方支付違約金，可是經過法官審理，認為原告訴訟請求所依據的合同是無效的，違約金條款也就沒有根據。這時，法官會陷于一種兩難的境地：因為無論是買賣關系，還是租賃關系;無論是合同有效，還是合同無效，兩者基于的事實卻是同一個，如果僅僅以當事人之間存在的法律關系不是買賣關系而是租賃關系，或者根據其主張的合同是無效為由而駁回原告按照違約金賠償的訴訟請求，不僅使原告實實在在存在的請求權不能受理的案件中得到救濟，而且，在新訴訟標的理論指導下，由于請求權基礎的事實經過了審理，根據民訴法上一事不再理的原則，權利人會面臨著永久失去救濟途徑的后果，法官為此會感到良心受到譴責。但是，如果按照當事人提出的訴訟請求進行審理，由于受到法律規定的構成要件的限制，其訴訟請求所依據的法律關系確實存在錯誤，又很難能直接得出可以支持原告訴訟請求的結論。

釋明義務的意義

為了解決這種尷尬的局面，只有賦予法官釋明義務，即通過法官行使釋明義務，告知當事人可以變更訴訟請求，變更為一個符合法律規定要件的訴訟請求，才能既保證案件在一個明確的法律規定的要件指導下進行審理，又能保障當事人的權利不會因訴訟而受到侵害。

但是，法官行使了告知訴訟請求變更的釋明義務而得到良心上的寬慰時，將會受到另一種譴責，即“法官訴訟請求變更告知則有悖于程序公正的實現”[16]。但是，有悖公正是否屬于真命題呢?其實，從請求權唯一理論出發，未必如此。因為無論哪一種訴訟請求得到支持都使受到侵害的權利獲得了救濟，即請求權獲得實現，從而使其他的訴訟請求失去了獲得救濟的必要性，這樣也同樣意味著如果當事人拒絕變更訴訟請求，也產生相應的法律上的后果，即由于當事人的放棄而產生了失權，并不是原告可以一告再告，也不應該出現有的學者擔心的那樣：“如果法官可以不顧及當事人拒絕變更訴訟請求的態度而逕自按照自己認定的法律關系作出判決，也即法官的告知無論是否被當事人所接受，法院都有權按照自己的認識判決，那么法官實際上就沒有必要告知”[17]。也正基于此，法官對訴訟請求變更的釋明對雙方當事人都是公平、對等的。

三十五條規定的法官應當行使釋明義務的兩種情形：“(1)當當事人主張的法律關系的性質與法官根據案件的事實作出的認定不一致時;(2)當當事人主張的民事行為的效力與法官根據案件的事實作出的認定不一致時”中，無論是當事人的訴訟請求所依據的事實，還是法官確認的事實，應當基于的是同一個事實，因為只有在這樣的情況下，如果不進行釋明，當事人才會因為一事不再理而失去救濟的途徑，同時，法官進行釋明后，如果當事人未進行訴訟請求的變更，從節約審判資源的角度才會考慮應該導致失權的后果。所以，三十五條規定的釋明義務是在當事人提出的訴訟請求依據的法律關系或行為效力和法官認定不同時的情形下應當行使的義務。

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