一、在認定和處理夫妻共同債務中存在的問題

盡管民事法律特別是修改后《婚姻法》，以及司法解釋，為處理夫妻共同債務提供了法律依據，然而這些規定都欠具體、詳細，缺乏可操作性，因此在審判實踐中存在不少問題。概其要者，主要是：

1、夫妻共同債務難以認定

在婚姻關系存續期間的初期，夫妻雙方往往由于夫妻感情融洽，互相信任，互相忠實，不可能預見未來的離婚，更不可能慮及離婚時債務的分擔問題。所以，平常就在主觀上不愿意，在客觀上也不注意收集和保存自己所借、所欠，以及經營風險可能形成的夫妻共同債務的相關證據。一旦提起離婚訴訟，另一方往往從自己的利益出發，否認債務。一個典型的案例很能說明問題。男律師與女作家自由戀愛結婚，夫妻感情很好，該律師欲出國打工，委托作家向外借款。作家以自己名義舉借現金10萬元交付丈夫，夫妻雙方未交接收據。在離婚訴訟中，丈夫堅決否認收受妻子的借款。根據“誰主張，誰舉證”的民事訴訟舉證規則，主張權利的一方必然承擔了舉證不能的法律后果，法庭不可能支持無證據證明的訴訟主張。事實上，往往主張夫妻共同債務的一方對家庭的貢獻大，訴訟結果卻反而對他不利。在這種情況下，法院判決的結果雖憑證據，但是未能合情合理，難以收到良好的社會效果。

2、對第三人的債權保護不力

修改后的婚姻法第四十一條雖然規定了夫妻共同債務的處理依據，但是并沒有明確規定夫妻雙方在婚姻關系存續期間或離婚后，對外應承擔何種責任。在實踐中適用起來，難免各行其事，自以為是，有損法律的嚴肅性和統一性。下面，分別不同情形論述。

(1)夫妻關系存續期間負有共同債務，第三人即債權人只起訴夫妻中的一方，法院支持債權人的訴求，判決夫妻中的一方承擔債務。在執行程序中，法院強制執行夫妻共同財產，或對列為被執行人的夫妻一方采取強制措施。法院判決在實體和程序上的處理均有可商榷之處。在實體上，未明確認定屬于個人債務還是屬于共同債務，在程序上未考慮夫或妻的另一方是否確屬必要的共同被告，是否有必要決定追加為共同被告參加訴訟。訴訟與執行變成兩張皮，不完全吻合。夫或妻的另一方只承擔了有限的“共擔”責任，第三人的債權不能獲得有效保護。

(2)夫妻關系存續期間負有共同債務，債權人只起訴夫妻中的一方，法院支持債權人的主張，判決夫妻中的一方承擔債務。離婚后，在執行程序中，法院強制執行列為被執行人的原夫妻中的一方的個人財產，或者只對其采取強制措施。這種情形的判決與前述相同，在執行中債權人處于更加不利的地位。

(3)夫妻關系存續期間負有共同債務，離婚后，債權人起訴原夫妻雙方。在庭審中未在債權文書簽署的原夫妻一方否認屬于共同債務，債權人是難以舉證證明他們的債務確屬用于家庭夫妻共同生活的，共同債務變成了個人債務。

(4)夫妻關系存續期間負共同債務，離婚時通過婚姻登記機關登記或者法院判決，在離婚協議書或裁判文書中確定了對夫妻共同債務的處理意見。離婚后，債權人起訴向該原夫妻雙方主張債權，法院根據原夫妻雙方離婚時的協議書或判決書中關于夫妻共同債務的處理意見，判決原夫妻中的雙方或一方對第三人的債權承擔按份責任或者歸一責任。原夫妻雙方在離婚時的協議書或判決書未對共同債務確定處理意見的。有的法院則依職權自由裁量作出承擔按份責任或者歸一責任的判決。這就完全違背了共同債務共同清償的原則，更是弱化了對債權人債權的保護。

(5)夫妻關系存續期間負有共同債務，離婚后第三人起訴原夫妻雙方，有的法院一律判決原夫妻雙方共同承擔清償責任。這樣的判決雖能有效地保護第三人的債權，但是這可能造成原夫妻雙方為爭議是共同債務還是一人債務的訟累。

二、實行夫妻財產、債務約定登記或公證制及采用舉證倒置規則的必要性

筆者認為，目前我國可實行把夫妻財產、債務約定登記或公證作為夫妻財產、債務處理制度的一種補充形式。修改后的婚姻法第十七條、第十八條、第十九條，最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見第1條、第17條第2款都作了明確的規定。法律承認并允許夫妻約定財產、債務，確認約定優于法定，但是畢竟尚未明確規定約定形成的時間、成立的要件及效力，造成司法實踐中對共同債務的約定難以把握，一旦發生爭議難以認定，甚至讓試圖規避法律、逃避債務的人有空可鉆，從而損害了第三人的利益。筆者認為，很有必要從以下幾個方面，完善立法或者通過司法解釋明確規定：

1、以登記或公證作為約定的形式要件。

一般情況下，只要約定的內容不違反法律禁止性的規定和公序良俗，并且確屬當事人的真實意思表示，就應當承認約定的效力。約定成立的形式要件則是登記或者公證。登記機關是婚姻登記機關，公證機構是公證處。以登記或公證作為約定的形式要件，可以克服離婚當事人對共同債務舉證不能的困難，可以有效保護第三人的債權，可以有助于人民法院對夫妻共同債務約定的審查和認定。對此項制度，國外早已實行多年，法國民法典、西德男女國權法、瑞士民法均載有條文規定。

2、以約定時間處在夫妻共同債務發生之前或者之后，作為確認約定對外效力的一個實質要件。

夫妻對財產、債務的約定，對內具有法律效力自不當言，但是，對內有效未必當然對外也有效。約定的設定沒有第三人參加，其效力是否及于第三人，是否可以對抗第三人，關鍵在于約定的內容有無損害第三人的利益。在審查確認上，約定的時間是至關重要的對象。夫妻共同債務發生在前，債務分擔的約定形成于后，這種變無限責任為有限責任的債務分擔約定，不能對抗第三人，應當確認其對第三人無效。國外民事立法對夫妻共同債務約定的時間與效力早有明確規定。法國民法規定對夫妻財產約定的時間是婚前作成，結婚之日生效，但是不得對抗第三人。德國民法則規定，無論婚前或婚后，均可訂立夫妻財產契約。這對我國今后的立法完善，都很有借鑒意義。

3、在夫妻共同債務的認定上，可采用舉證倒置規則。

“誰主張，誰舉證”，是民事訴訟的一般舉證規則，但是有些特殊侵權民事案件，如環境污染致人損害等案件的訴訟中則采用舉證倒置規則，二者是一般與特殊的辯證關系，這二者舉證都可以有助于實現社會公平與正義。對于離婚案件中共同債務的認定，可以也應當適用舉證倒置規則。

一般而言，夫妻雙方在婚姻關系存續期間所負債務，為夫妻共同債務;對個人債務還是夫妻共同債務的性質難以確認的，由有直接證據證實承擔義務的一方負主張夫妻雙方共同承擔債務的舉證責任。當事人主張由夫妻一方承擔債務，又舉證不能的，人民法院也無法查實的，按夫妻共同債務處理。只有這樣，舉證責任的分擔才顯示公平，才能減少或杜絕在訴訟中夫妻一方或雙方規避法律，逃避債務，損害第三人利益的行為。

因此，今后的婚姻立法及最高人民法院的有關司法解釋中，應對夫妻共同債務的認定，清償和舉證責任，進一步加以明確，規范夫妻共同債務的約定、分擔、確認，以維護夫妻共同債務當事人及第三人的合法權益。