涉及到《婚姻法》中,對第四十六條中無過錯方應為嚴格意義上的還是相對意義上的,如果是相對意義上的無過錯,是否可以適用過失相抵的問題。一般認為這里的“無過錯方”應該是相對意義上的無過錯方。
《婚姻法》中第46條規定的請求權主體是對導致離婚的“無過錯方”,可見,請求權行使的前提是主體沒有過錯。例如:丈夫(妻子)經商后在外包養情婦(夫)而導致離婚的,妻子(丈夫)有權提出離婚損害賠償請求。根據《婚姻法》第四十六條的規定,有權請求損害賠償的是“無過錯方”其意味著婚姻法中的損害賠償是過錯責任原則,即行為人必須有過錯,也就是行為人主觀上是出于故意或過失。若缺乏該要件,便使賠償之責的承擔失去了根基。在適用過錯責任原則時,以過錯為歸責的最終要件,這就意味著對行為人的過錯應作為最后的因素和基本的因素來加以考慮,是以行為人的過錯程度作為確定責任范圍、責任形式的依據。婚姻家庭關系是十分復雜的,屬于民法的范疇,但是婚姻家庭法在突出自愿、平等這一民事法律的基本特征時,其與普通民事法律相比較還帶有強烈的倫理道德性,帶有濃厚的感情色彩。
在這樣一種復雜的法律關系中要論是非,要論對錯,難度相對來說較大。導致離婚的原因一般不是單一的和短暫的行為,比如丈夫偶爾打罵妻子的行為,丈夫偶爾有越軌的行為以后及時改正等等,一般都不會最終導致離婚。而且,在實踐中,經常會遇到這樣的情況,就是夫妻雙方在離婚問題上都存在一定的過錯,完全單方的過錯導致的離婚的情形并非離婚原因的常態。就下述案件說明:案例:甲(男)、乙(女)雙方婚后,因乙脾氣暴躁,經常數落甲沒有本事,不能賺大錢養家,雙方經常為此事爭吵,甲性格內向,不堪忍受,對家庭失去信心,離家出走,在外地打工,打工過程中與情投意合之丙(女)公開同居生活,最終導致甲、乙婚姻關系破裂。上述案例中,乙方于訴訟離婚過程事提出因甲方喜新厭舊,是其過錯導致離婚,要求甲賠償精神損失。甲則認為,自已之所以有外遇,完全是由于乙的平常行為所迫,乙在離婚問題上也存在過錯,不應該屬于“無過錯方”,所以乙沒有資格提出離婚損害賠償之請求。
因此,離婚損害賠償應適用“過錯相抵”原則。按照《婚姻法》四十六條的規定,離婚損害賠償的請求權在于“無過錯方”,有過錯者是無權提出請求和獲得賠償的。但事實上,導致離婚的原因是多方面的,很多離婚雙方當事人都有過錯,只是過錯程度不同而已。如果僅僅允許“無過錯方”才可請求損害賠償,這將使得離婚案件中過錯較小的“弱勢一方”失去損害賠償請求權,甚至被重婚者、同居者、實施家庭暴力者以此作為抗辯,使受害者賠償請求落空,這不但有失公允,也會使《婚姻法》規定的離婚損害賠償制度的作用得不到充分發揮,這也與離婚損害賠償的立法初衷相違。因此,離婚損害賠償的提出不應強調無過錯,而應適用“過錯相抵”原則,只要一方存在四十六條所規定的情形,另一方不論有無過錯及過錯大小,都有權提出賠償請求,同樣,也應允許另一方提出相應的抗辯,由法官在審判中查清損害的事實,區分過錯的有無和大小,在過錯相抵之后,由過錯大的一方賠償過錯較小的一方,如果雙方過錯相等,則可以不予賠償。這樣,才能體現法律的公平和正義,離婚損害賠償制度的立法意圖也才能得到充分體現。基于本案來說應該根據雙方過錯程度的大小,法官酌情考慮被告的訴訟請求。
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