我國《合同法》第2條第2款明確規定：“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律規定。”但對相關究竟什么樣的婚姻協議屬于有關身份關系的范圍、如何處理協議的成立與生效要件的關系等問題并無明確的界定。

最高人民法院《婚姻法司法解釋(二)》第8條，該條內容是如此表述的：“離婚協議中關于財產分割的條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協議。對男女雙方具有法律約束力。當事人因履行上述財產分割協議發生糾紛提起訴訟的，人民法院應當受理。”

該司法解釋于2003年12月頒布后，最高人民法院民事審判第一庭在第一時間以出版“司法解釋理解與適用叢書”單行本《最高人民法院婚姻法司法解釋(二)的理解與適用》的方式，對此條司法解釋的內容明確界定為“人民法院對當事人協議離婚后財產分割爭議的受理”。

“本條司法解釋共包含三層意思：(l)適用本條司法解釋的前提條件是當事人在婚姻登記機關協議離婚，并就財產分割問題達成了協議。(2)明確規定在當事人向婚姻登記機關提交的離婚協議中有關財產分割聞題的條款及作為離婚協議組成部分或者附件的財產分割協議，對離婚的雙方當事人都具有法律約束力。(3)離婚后1年以內，男女雙方因履行上述協議發生糾紛向人民法院起訴的，人民法院應當作為民事案件受理。”

其實，最高人民法院民事審判第一庭的對離婚協議，包含本文中所涉及的訴前離婚協議處理意見已經界定得非常清楚了，但在實踐中，卻遠非這么簡單，法院的主要觀點和做法是：

1、絕對不理派，抑或當事人不提不理。

2、適當參考說。該觀點帶有一定的普遍性，認為男女雙方在離婚訴訟前所達成的離婚協議中關于子女撫養、財產分割的約定，是以雙方協議離婚為前提，一方或者雙方為了達到離婚的目的，可能在子女撫養、財產分割等方面做出有條件的讓步。在雙方未能在婚姻登記機關協議離婚的情況下，該協議未生效，對雙方當事人均不產生法律約束力，其中關于子女撫養、財產分割的約定，不能當然作為人民法院處理離婚案件的直接依據。但是，這并不妨礙人民法院在處理離婚案件時將之作為子女撫養、財產處理的參考。這種觀點賦予法官相當大的自由裁量的權利和空間。

3、混合合同說。該觀點認為：離婚協議的性質是一種混合合同，關于自愿離婚和子女撫養的內容屬于人身關系的性質，而財產及債務處理屬于財產關系的性質，除非當事人在離婚協議經婚姻登記機關辦理相應手續后生效，或者自婚姻登記機關頒發《離婚證》之日起該協議生效，則離婚協議自上述約定成就方能發生法律效力外，如果離婚協議的當事人沒有約定或者約定不明，則離婚協議中的自愿離婚條款自取得離婚證之日起生效，法院絕對不會僅憑一紙訴前的離婚協議及子女撫養直接判決雙方解除婚姻關系及相應的子女撫養問題;而關于財產分割的條款則在當事人意思表示一致時即行生效，對雙方當事人有絕對的約束力，而不以婚姻登記機關辦理相應手續、頒發《離婚證》為生效要件，法院承認該部分條款效力。

4、有效說。深圳市中級人民法院《關于審理婚姻案件的指導意見(試行)》第21條規定：當事人在婚姻關系存續期間為離婚而達成離婚協議或財產分割協議后，一方反悔而不同意辦理離婚登記，另一方起訴請求離婚并請求按照離婚協議中關于財產分割的條款或者財產分割協議處理夫妻共同財產問題的，人民法院原則上應予支持，但協議內容違反法律、行政法規的強制性規定或者該協議所列財產不存在而客觀上不能履行的除外。財產分割條款或協議未涉及的夫妻共同財產，人民法院可另行依法判決。

作者個人觀點是，離婚協議的性質應為涉及人身關系的單一合同范疇，雖然離婚登記性質被定性為衍政確認，協議離婚是以離婚登記為特別生效要件;離婚協議的成立與生效之區分對于社會公眾及從當事人認知角度來看是完全一致的，沒有實質意義。

訴前離婚協議其實質應為離婚意向，如當事人在辦理離婚登記前反悔，除非追認協議全部或部分條款，否則該協議對雙方無約束力，法院應依法審理一并處理子女撫養及財產分割問題。

1、首先應該明確的是《婚姻法司法解釋(二)》第8條、第9條提及的財產分割協議，盡管從文義上看并沒具體指何種形式的財產分割協議，但從2003年12月26日最高人民法院副院長黃松有就該解釋答記者問的講話，以及最高人民法院民一庭關于該解釋的理解與適用所作的說明或闡釋來看，應僅指當事人在婚姻登記機關辦理協議離婚手續時達成的協議，而并非泛指離婚當事人之間達成的任何財產分割協議。

2、離婚協議的性質應為涉及人身關系的單一合同范疇，“混合合同說”人為混淆了訴前離婚協議與婚內財產約定的界限是極為有害的。

事實上，離婚協議主要由三部分組成，解除婚姻關系、子女撫養權的歸屬及撫養費支付標準、探望權的保障和財產分割，稍具生活閱歷的人都明白，當事人在談離婚時，是否馬上同意離婚、孩子歸誰及給多少撫養費、還有財產分割，是否一方放棄全部財產等是“一攬子”的方案，各部分是相輔相成的，有一項達不成意見，甚至只是財產分割的執行程序還根本不涉及實體，甚至只是一項探望權中的對方是否必須陪同，都有可能前功盡棄，導致整個協議落空。

對于訴前離婚協議的處理，離與不離、子女撫養不管，而只拿所謂財產部分，在訴訟實踐中來看，是極其荒謬的。

《婚姻法》第19條對財產約定表述得十分清楚，夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第17條、第18條的規定。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。無淪婚前協議還是婚內財產約定，原則上雙方簽字即可生效，僅限于夫妻婚姻關系成立之前及婚姻關系存續期間財產如何歸屬的適用，但與離婚協議是有本質區別，決不能混淆。

有律師設計了離婚協議的格式范本條款，作了如此約定，“夫妻雙方同意離婚時按照以下條款內容分割財產、債權、債務。若雙方以協議方式離婚，以下條款將作為離婚協議中關于財產、債權、債務處理的內容。若一方發生變故，通過訴訟方式解除婚姻關系時，下列條款視做夫妻婚內財產約定內容。雙方財產及債權債務處理按本協議內容執行”。該條款其實質純為保障婦女權益角度為其出發點，朋心良苦。但作者認為，一般社會公眾是不能也無法區分離婚協議與婚內財產約定何時生效以及相應的法律后果的，因此除非對方當事人有律師或具有完全民事行為能力的第三人見證其能夠正確認知該條款的真實含義，否則該約定應為無效。

3、充分尊重當事人的意思自治，離婚協議的成立與生效對于社會公眾從個案當事人認知及真實意思表示角度來看是完全一致的，足以離婚登記為最終生效條件的，即使其性質被定性為行政確認。

對于訴前離婚協議效力不同判決的出現，很大程度上來自于對離婚協議的成立與生效要件的爭論。雖然離婚登記在法律性質上為行政確認，而非行政許可，已趨形成共識，但是離婚登記自身尚存在的一些問題造成我國傳統上社會公眾認知其為行政許可。

我國的離婚登記同結婚登記一樣在性質上屬于行政確認，是一種民事登記，已趨形成共識。雖然其是由行政機關具體實施的，但目的在于確認婚姻當事人的婚姻狀態，即確認婚姻關系或者解除已確認的婚姻關系，經過婚姻登記的婚姻關系或者婚姻關系的解除才具有法定的赦力，當事人因此而產生的權利義務關系才具有法律效力。鑒于婚姻登記的性質屬于行政確認，其目的在于確立婚姻關系或者解除已經確立的婚姻關系，因此，盡管婚姻登記工作由作為行政機關的婚姻登記機構為當事人辦理，但他不屬于行政許可范疇。因為，它不具有行政許可的強制排他性和在一定領域的限制性，凡是符合離婚要件的婚姻登記機關都必須予以辦理。可見，結婚、離婚屬于民事行為，婚姻登記機關除依法履行登記職責外，不存在對婚姻當事人及婚姻關系進行行政管理的問題，故它不是行政許可。

盡管婚姻登記不屬于行政許可范疇，但從中國傳統觀念來看，由于它畢竟是通過向行政機關進行申請來辦理的，因此，婚姻登記仍然屬于行政機關的具體行政行為，辦理婚姻登記的當事人對婚姻登記機關作出的結婚登記、離婚登記、不予登記或者撤銷程記的決定不服的，仍然可以通過行政復議或者行政訴訟的方式和途徑進行救濟。

4、訴前離婚協議其實質應為離婚意向，如當事人在辦理離婚登記前反悔，除非追認協議全部或部分條款，否則該協議對雙方無約束力，法院應依法審理，一并處理子女撫養及財產分割問題。

5、關于經過公證、見證的訴前離婚協議的效力問題。實踐中還經常存在訴前離婚協議經過了公證或者是經過律師、居委會、第三方的見證。我國《公證法》已經自2006年3月1日起施行。該法第36、38條明確規定了公證的證明效力和法定公證效力。具體而言：該法第36條規定：“經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻該項公證的除外。”該法第38祭規定：“法律、行政法規規定未經公證的事項不具有法律效力的，依照其規定。”公證機關畢竟與婚姻登記機關存在本質差別，所以也不應賦予其公證的離婚協議具有相應法律約束力。但這不是絕對的。