一、離婚案件不屬于不需要制作調(diào)解書的案件。2004年11月1日起施行的《最高人民法院關于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第十三條明確規(guī)定了雙方當事人同意在調(diào)解協(xié)議上簽字即生效的案件必須是屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第九十條第一款第(四)項的案件，即“其他不需要制作調(diào)解書的案件。”從民政部、外交部發(fā)布的《關于離婚當事人申請再婚登記的補充規(guī)定》第三條規(guī)定“持有我國人民法院第一審離婚判決書的當事人申請再婚……”、《最高人民法院關于旅蒙華僑持我國法院離婚調(diào)解書向我國使館申請結(jié)婚登記的復函》“我國人民法院制發(fā)的離婚調(diào)解書與離婚判決書具有同等的法律效力，在國內(nèi)當事人持它申請結(jié)婚登記是允許的”法律規(guī)定以及從婚姻登記部門的實踐來看，人民法院的離婚調(diào)解書屬于“離婚證明”的一種，它不但是解除當事人婚姻關系的證明，而且是當事人申請再婚登記的證明材料。因此，調(diào)解離婚的案件必須制作民事調(diào)解書。

二、《最高人民法院關于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第十五條的規(guī)定實際已經(jīng)失效。該司法解釋的施行日期是2003年12月1日，第十五條對當事人各方同意在調(diào)解協(xié)議簽字即生效的案件類型并未作出任何界定。2004年11月1日起施行的《最高人民法院關于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第十三條對當事人各方同意在調(diào)解協(xié)議簽字即生效的案件類型進行了明確的界定，且該司法解釋的第二十三條規(guī)定“本規(guī)定實施前最高人民法院的有關司法解釋與本規(guī)定不一致的，適用本規(guī)定”。故《最高人民法院關于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第十五條在審判實踐中已經(jīng)不能再被適用。這一界定，正如同最高人民法院對精神損害撫慰金定性的過程一致。2001年3月10日起施行的《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》將精神損害撫慰金定性為“殘疾賠償金、死亡賠償金和其他損害情形的精神損害撫慰金”。但在2004年5月1日起施行的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中，已經(jīng)將殘疾賠償金和死亡賠償金等定性為物質(zhì)損害賠償金，與精神損害撫慰金為并列關系。即使當事人同意調(diào)解協(xié)議簽字即生效，其案件類型也應是不需要制作民事調(diào)解書的案件。

三、最高人民法院無權對《民事訴訟法》作出解釋或變通。

1、《中華人民共和國立法法》第七條第二款規(guī)定，全國人大負責民事方面的基本法律的制定和修改。該法第七條第三款規(guī)定，全國人大常委會在全國人大閉會期間，可以“對全國人大制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”。《中華人民共和國民事訴訟法》屬于由全國人大制定，并由全國人大常委會在全國人大閉會期間進行了修訂的基本民事法律，該法第八十九條第三款明確規(guī)定“調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即具有法律效力”，第九十一條規(guī)定“調(diào)解未達成協(xié)議或者調(diào)解書送達前一方反悔的，人民法院應當及時判決”。由此可見，最高人民法院無權對《民事訴訟法》進行解釋或者變通。

2、《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》僅授權最高人民法院對“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題”進行解釋。我國法學界一般認為，司法解釋是對法律規(guī)定不夠具體而使理解和執(zhí)行有困難的問題進行解釋，賦予比較原則的規(guī)定以具體的內(nèi)容，來彌補立法的不足。最高人民法院的上述司法解釋已經(jīng)采取擴張解釋的方式對《民事訴訟法》進行解釋，其合法性是存在疑問的。

3、最高人民法院的上述司法解釋涉嫌侵害當事人的合法權益。傳統(tǒng)的民法理論認為，當事人可以任意處置自己的民事權利，法無禁止即合法。《民事訴訟法》第九十一條實際賦予了當事人反悔權。上述司法解釋實際上已經(jīng)限制當事人只有一次處分自身民事權利的機會，即同意在調(diào)解協(xié)議簽字即生效后不得再反悔，已經(jīng)涉嫌侵害當事人的合法權益。

四、適用上述司法解釋規(guī)定會使人民法院的執(zhí)行工作陷入怪圈。離婚案件中關于婚姻關系的部分涉及身份關系，人民法院在實踐中是無法對當事人的婚姻關系進行強制執(zhí)行的。關于調(diào)解書的財產(chǎn)關系部分，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第84條規(guī)定“調(diào)解書應當直接送達當事人本人，不適用留置送達”，故《最高人民法院關于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》和《最高人民法院關于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》的關于“當事人拒收調(diào)解書……另一方當事人可以持調(diào)解書申請人民法院申請執(zhí)行”的規(guī)定在實踐中也難以執(zhí)行。人民法院對當事人都未送達生效法律文書，即對其采取強制執(zhí)行措施，恐怕是涉嫌程序違法的。

[建議]

1、在司法實踐中慎重使用上述司法解釋。最高人民法院的上述司法解釋，涉嫌違反上行法《民事訴訟法》的規(guī)定。因此在司法實踐中，各級人民法院應慎重使用上述司法解釋。除非能當庭制作、送達調(diào)解書，否則不建議適用該條司法解釋，調(diào)解書應由當事人簽收才發(fā)生法律效力。

2、提請全國人大修改《民事訴訟法》。根據(jù)《立法法》第四十二條的規(guī)定，法律解釋權屬于全國人大常委會，全國人大常委會在“法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的”和“法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的”情況下，可以進行立法解釋。賦予當事人對調(diào)解協(xié)議擁有反悔權應屬于《民事訴訟法》的基本原則之一，故不宜通過全國人大常委會進行立法解釋進行的方式來進行。因此，如果要確定雙方當事人同意在調(diào)解協(xié)議上簽字即不得反悔的原則，應通過由全國人大對《民事訴訟法》進行修改，而不是由最高人民法院以司法解釋予以確定。