事后，被告人周xx逃往云南省玉溪市，后被抓獲。一審經審理，對本案的事實、證據確認無疑，但對被告人的量刑存有分歧。一種意見認為，被告人與朱XX原均系未婚，雙方自1996年同居至今，并生有一女(6歲)，雖然現行司法解釋不承認事實婚姻，但雙方客觀存在的同居(婚姻)事實應該認定。后朱又與被害人陳xx相好，應認為倆被害人有過錯，被告人殺人行為論罪該殺，但鑒于這一情節，可不立即執行，以求得法律效果與社會效果的統一。另一種意見認為，根據現行司法解釋已不承認事實婚姻，被告人與朱XX自1996年以來的同居行為，屬非法同居不應受法律保護。朱在婚姻上仍有自由選擇權，朱與陳相好的行為不應認定為有過錯。被告人報復殺人，致一死一傷，情節惡劣，后果嚴重，應判處死刑，立即執行。一審法院審委會根據少數服從多數原則，判處被告人死刑，緩期二年執行。

二審法院經審理認為，鑒于本案的起因及被告人周xx歸案后認罪態度較好等，原審對其判處死刑，不立即執行并無不當。故裁定，核準以故意殺人罪，判處被告人周xx死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身。

上述案例對被告人科刑的二種意見爭議之焦點在于如何認定被害人是否有刑法意義上的過錯。而認定其有否刑法意義上過錯的前提是事實婚姻的效力問題。即被告人與被害人朱XX自1996年以來的同居行為如何認定，如屬非法同居，哪朱XX仍有選擇權,被告人周xx不具有刑法意義上的過錯;如認定為事實婚姻，哪被告人周xx與朱XX的同居行為破壞他人的婚姻家庭，被告人周xx具有刑法意義上的過錯。然而，根據最高法院2001年12月25日《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋》的規定，(以下簡稱《解釋》)肯定了1994年4月4日《關于適用新的婚姻登記管理條例的通知》精神，即自1994年2月后的同居行為，不再承認為事實婚姻。對照本案，這里不僅存在著法理與情理(道德)上的矛盾，而且有一個如何正確理解和執行婚姻法第5條關于"應當補辦"登記的立法精神，如何估價我國目前的婚姻狀況和制訂司法解釋時如何把握矯正傳統習俗的尺度問題。

二、問題的探討

"事實婚姻系泛指不具有結婚形式要件的婚姻。這種婚姻形式從古到今各國都存在，但名稱和對事實婚姻的法律態度不盡相同。"⑴早在羅馬市民法就有夫權因時效完成而取得的規定。⑵我國最早是在1979年2月2日最高法院《關于貫徹執行民事政策法律的意見》中對它下了定義并予以承認和保護，"事實婚姻是指沒有配偶的男女未進行結婚登記，以夫妻關系同居生活，群眾認為是夫妻關系的。"它具有四性，一是無偶性，同居的男女雙方必須都是無偶的，以區別于事實重婚;二是公開性，未婚男女同居是公開的，當地群眾認可的，以區別于姘居和不以夫妻名義的同居(包二奶);三是自認性，同居的男女雙方相互承認是一種夫妻關系，并享有并履行了夫妻之間的權利義務，包括繁衍后代，以區別于不正當的男女關系;同時也區別于埃塞俄比亞、法國等民法典所確認的準婚姻關系的“非法同居”，后者只是一種同居的事實狀態，男女雙方并無結為夫妻的真實意思，即“關系處理得好，就同居下去，處理不好，就離開完事”⑶。四是持續性，男女雙方的同居必須已持續了較長的時間，并在一定的時間內未提起過無效的訴訟，以區別于短時間的姘居。事實婚姻制度，長期以來對穩定社會，保護老人、婦女、兒童的權益起過較好的作用。直至1994年1月12日新《婚姻登記條例》頒布后，為嚴肅婚姻登記的效力，取消了事實婚姻制度，實行單一的法律婚。最高法院在1994年4月4日的《通知》明確規定"自1994年2月1日起，沒有配偶的男女，未經結婚登記即以夫妻名義同居生活的，其婚姻關系無效，不受法律保護。對起訴到人民法院的，應按非法同居關系處理"。這一規定對宣傳婚姻登記的效力，增強公民法制意識，規范婚姻登記行為，無疑是有益的。但對社會上客觀存在的大量的事實婚姻視而不見顯然是不妥的，對這些當事人的權益未能妥善保護也是不公的。所以在司法實踐中往往使法官處于兩難境地，欲護不能，欲斷不忍。

因為，幾百年、幾千年的婚姻習俗和文化傳統是不可能因一個法律、法規和一個司法解釋而徹底改變的，事實婚姻的存在，究其原因是多方面的。首先傳統習俗有著相當的影響，現實生活中，一些雖已辦理結婚登記，但未舉行結婚儀式的，無論其親屬，還是周圍群眾往往還不認為是夫妻。相反，雖未辦理結婚登記，但已舉行結婚儀式并已同居生活，無論其親屬，還是周圍群眾往往認為是夫妻。所以，改變傳統習俗需要相當長的時間，甚至也要綜合治理的問題，關鍵是經濟的發展和公民素質的提高。而現階段是不能操之過急的。2001年全國人大常委會在修改婚姻法過程中對事實婚姻問題也是有過爭議的，有承認說、否認說、折衷說，持否認意見的認為，要嚴格按照1994年的《婚姻登記管理條例》，強化婚姻登記的效力，未經辦理婚姻登記的一律無效。持這種觀點的人主要有三點擔憂：一是擔心承認事實婚姻，有違婚姻登記制度，且容易導致婚姻登記制度名存實亡;二是擔心承認事實婚姻，有礙計劃生育，使一些對婚姻不負責任的人鉆孔子，導致"超生游擊隊"泛濫;三是擔心承認事實婚姻，有礙國家對婚姻秩序的管理，影響國家對這方面的監管能力。持肯定意見的認為，事實婚姻與法律婚姻在實質要件上并無區別，且不少國家都承認事實婚姻的效力，根據我國長期以來的婚姻習慣和建國以來到1994年2月均承認事實婚姻的現實，應該繼續承認事實婚姻的效力。持折衷意見的認為，在現階段應有條件的承認事實婚姻，筆-者在立法座談會上也贊同這一觀點。其理由：一是我國歷來有儀式婚姻的傳統，"儀式結婚的思想、觀念和習慣已根深蒂固地存在于人們的意識中"。⑷而婚姻登記的規定自1950年第一部婚姻法至今才幾十年，況且1994年前均承認事實婚姻制度，我們不能苛求幾千年的習俗在很短的時間消除。二是我國幅員遼闊，情況各異，尤其很多地方至今交通仍為不便，一些邊緣山區去辦理結婚登記需要騎幾天馬才能到達，當事人很自然會"舍遠求近"而舉行儀式婚。三是婚姻登記的一些規定極為不合理，如必須達到晚婚年齡，雙方單位須開具證明等，加之登記機關、人員的作風瑕疵，甚至搭車收費，當事人承受不了過高的費用而不去辦理結婚登記，尤其是一些"夕陽婚"、"二次婚"、"復婚"的當事人更不愿"麻煩"。諸如此類事出有因的，未辦理結婚登記的事實婚，如不加區別一概而論，顯然是不科學的。至于持否認觀點的三種擔憂也是大可不必。因為：

(1)婚姻登記制度自1950年第一步婚姻法頒布就已明確規定，50多年來已被越來越多的婚姻當事人所遵守，但由于幾千年遺留下來的"儀式婚"的習俗因多種原因不可能很快清除。他們不重視結婚登記的程序絕不是因為承認事實婚姻的制度，而是由于習俗的影響。承認事實婚姻只是對"重習俗"這部分婚姻當事人的意愿和利益的尊重，絕不會導致更多的重視登記程序的當事人"反戈"。因事實婚姻制度并未也不會給他們增加什么利益。

(2)承認事實婚姻與計劃生育應該說并不相悖，事實婚姻的當事人自然要受計劃生育法律法規的制約和調整。承認其婚姻關系的合法性，并不等于承認其超生的合法性。即使已辦理了婚姻登記的當事人仍然要實行計劃生育。而實踐中經結婚登記的夫妻超計劃生育的事例也不少見。所以筆-者認為承認事實婚姻會影響計劃生育是站不著腳的，兩者之間不存在因果關系。

(3)承認事實婚姻是否影響國家對婚姻秩序的監管，回答也是否定的。因為：一是婚姻登記機關并不是婚姻秩序的監管機關，它不具有這樣的職能，而只是在婚姻登記時對雙方當事人結婚條件的審查和確認，事后并不承擔也無法承擔婚姻秩序的監管，有的婚姻當事人辦理結婚登記后，尚未"入洞房"就分手的情況也到處可見。二是承認事實婚姻并不是承認不正當的兩性關系，這是二個完全不同的概念。有人擔心在市場經濟條件下如果承認事實婚姻會導致一些道德不好的人對婚姻更不負責任。筆-者認為這種擔心是可以理解的。但在法律制度的設計上有一個利弊的權衡問題，是犧牲多數事實婚姻當事人的利益，去懲罰少數不講道德的人;還是保護多數從事實婚姻當事人的利益，而對少數人予以寬容或以其他手段予以懲罰呢，顯然應該是后者。三是嚴格婚姻登記制度并不能防止不正當兩性關系的出現，對那些對婚姻不負責的人并不是一劑良藥。相反，妄圖借婚姻登記謀取利益的當事人也大有人在。在市場經濟的條件下，婚姻的磁性效應會受各種因素的干擾和影響，這是難以避免的，可以采取多種措施進行遏制，但絕不是僅通過強化婚姻登記，否認事實婚姻就可奏效的。相反承認事實婚姻，還可促進這些當事人的家庭責任感。所以，立法機關在修改婚姻法時對事實婚姻的處理是非常慎重的，并作了妥善地處理。首先，在第10條中關于無效婚姻的規定，未將"未辦理結婚登記"列為法定事由，也就是說未辦理結婚登記不是必然導致婚姻無效。其次，對這種"未辦理結婚登記"的婚姻在第8條中作了補救，規定"應當補辦登記"，但并未規定不補辦的法律后果，為司法解釋留有余地。而2001年12月24日的《解釋》第5條卻顯而易見存有以下弊端：

1、不符合婚姻法的立法愿意，為了便于司法實踐的操作，偏面強調了婚姻登記的形式要件。

從上述可見，立法機關在修改婚姻法時對是否承認事實婚姻的問題是作了反復論證，并深思熟慮的作出決斷，在婚姻法第10條關于無效婚姻的規定中并未將其列入。所以，也就不能推斷出符合婚姻法第5條、第6條、第7條結婚條件的男女，因未辦理結婚登記而要承擔無效婚姻的法律后果。尤其在2002年12月17日召開的九屆全國人大常委會第31次會議上初次審議的《中華人民共和國民法(草案)》第五編第10條關于無效婚姻的規定也未將"未辦理結婚登記"列入法定事由。這里可以說明三個問題：一是草案和修改后的婚姻法關于無效婚姻的規定是一致的，也就是說并不絕對否認事實婚姻。二是最高法院的《解釋》第5條規定將"未辦理結婚登記"的一律認定為"同居"，即不承認事實婚姻并不符合立法原意。三是最高法院的《解釋》精神并未被立法機關所采納，因《解釋》在先(2001年12月24日)，而《民法草案》在后(2002年12月17日)，如果《解釋》第5條符合立法原意，且是合理可行的，就會被后來的立法所采納。在以往的立法實踐中最高法院的司法解釋被立法所采納和吸收是比較多見的，在修改婚姻法時就吸收了一些司法解釋的內容，如"夫妻感情確已破裂的認定、夫妻共同財產的確認和分割等。

此外，雖然婚姻法和司法解釋都有"應當補辦"的規定，但筆-者認為二個"應當補辦"有著明顯的區別：一是兩者的目的不同。婚姻法第8條的"應當補辦"是放在結婚一章，將"補辦"作為形式要件的補充(補救)，其目的使雙方的婚姻關系更合法。但這里法條并未規定不補辦登記的法律后果，更不能得出不補辦即為無效或非法同居的結論。因婚姻法第10條關于無效婚姻的法定事由，并未包括"未辦理結婚登記"。而《解釋》第5條的"補辦"是關于離婚的規定，其目的是使雙方當事人離婚時可享有合法婚姻同樣的權利義務。二是兩者"補辦"的時間、動機不同。婚姻法第8條的補辦"是在儀式婚后或同居后，應當補辦登記，其目的是讓婚姻關系合法化。而《解釋》第5條是規定在起訴到法院提出離婚，法院受理案件前補辦，其動機是為了離婚合法化。三是兩者的法律后果不同。婚姻法第8條的"應當補辦"是一種倡導性的規定，如同婚姻法第4條關于"夫妻應當相互尊重"的規定一樣，本法并未規定相應的法律后果。而《解釋》第5條明確規定"未補辦結婚登記的，按解除同居關系處理"，顯而易見當事人在起訴法院提出離婚之前必須"補辦結婚登記"，否則就要承擔不利的法律后果。對此，筆-者認為無論在理論上還是實踐中都值得研究。首先，從實踐中看，一對決定分手的伴侶在提出離婚之前先到婚姻登記機關去補辦結婚登記的事例實在罕見。既然在這時候愿意去"補辦結婚登記"又何必離婚呢。其次，從理論上分析，這種"補辦登記"的效力從何開始，是把登記時間往前移，弄虛作假呢，還是賦予它有溯及力，婚姻登記屬于行政登記性質，根據現行法律、法規的規定，行政登記是不具有溯及力的。再次，《解釋》第5條規定與其以往的解釋規定也不一樣，1994年的司法解釋規定未辦理結婚登記的"按非法同居關系處理"。這里的未辦理顯然是指"非法同居"時。而《解釋》第5條規定未辦理結婚登記的"按解除同居關系處理"，這里的未辦理是指提出離婚時，且刪去了"非法"兩字。這"解除同居關系"與"按非法同居關系處理"的法律后果是否有區別，《解釋》未作明確。哪未按"解除同居關系"處理的案件在財產分割、子女撫養等問題上能否同樣適用最高法院1989年11月21日《關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》。因為該《若干意見》中也是"認定為非法同居關系"，"非法同居"與"同居"的法律后果如完全相同，那么沒有必要作此修改，否則容易產生歧義。應該說2001年的《解釋》已根據婚姻法的規定對未辦理結婚登記的事實婚，有了新的認識，否則就不會刪去"非法"兩字。但是《解釋》把未辦理結婚登記的事實婚一律按解除同居關系處理，并不符合婚姻法的立法原意，也與中國的婚姻現狀不符。

2、《解釋》第5條規定與事實重婚的刑事司法解釋相沖突。

最高法院于1994年4月4日頒布了《關于適用新的<婚姻登記管理條例>的通知》，明確廢除了事實婚姻制度。同年12月14日又頒布了《關于<婚姻登記管理條例>施行后發生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復》，明確規定"新的《婚姻登記管理條例》發布施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚定罪處罰"。這里不難看出兩者是矛盾的，前者廢除了事實婚姻，后者又承認事實上的重婚。所謂重婚，顧名思義是重疊的婚姻，即同時存在兩個婚姻。而婚姻關系屬婚姻法所調整的對象，并不是刑法所調整的，關于婚姻的關系的認定，應依據婚姻法，而不是刑法。如果"以夫妻名義同居"的事實在婚姻法上不認為是一種婚姻事實，而在刑法上卻認為是重婚的事實，顯然是矛盾的，這"重"又從何談起呢。同樣是"同居"的事實在民事訴訟和刑事訴訟中出現二個截然不同的法律后果，這對當事人來說是不公平的。筆-者并不是混淆事實婚姻和事實重婚的概念，而是認為既然有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活要按重婚罪予以打擊(這無可非議)，為什么對那些無配偶的人以夫妻名義同居多年，甚至幾十年的婚姻事實又不予承認，不加保護呢。這樣的規定顯然是失衡的。所以，筆-者認為，為了穩定婚姻家庭秩序，最高法院關于"事實重婚"的解釋是可行的，而關于"事實婚姻"的解釋是應當修改的。

3、《解釋》第5條規定不利于保護老人、婦女、兒童的利益。

一項法律制度，一個司法解釋的出臺，其價值取向總要在各種利益的平衡上作一選擇，爭取效益的最大化。對事實婚姻的存廢同樣存在著這種選擇。假如：一對無配偶的男女于1994年5月開始同居，感情融洽，并生有子女。后男方外出經商逐漸發展，擁有大量資產，而女方仍留在家養老育小，善盡義務。現在或再后一些時間，因某種原因倆人要分手。如何處理這一糾紛?如果按《解釋》第5條只能認定同居關系，男方在外的萬貫財產不能認定為夫妻共同財產，只能按一般共有財產處理。而男方在外的財產女方并未參與共同勞動、共同經營，這就不符合一般共有財產的特征，這樣對女方來說豈不是"人財兩空"，顯然不利于維護婦女的合法權益。有人也許會說誰叫他不先補辦結婚登記，后果應由其自負。這種責怪未免有些武斷，按常理結婚登記總是在結婚時辦理，當時如因故未辦理，事后補辦的情況畢竟較少。如果為了離婚再去補辦結婚登記的情況就更為少見。試想一對男女從二十多歲時同居，到了四、五十歲分手時為了"合法離婚"再去補辦結婚登記現實嗎。如果像這樣已經以"夫妻"同居幾十年，當地群眾也公認是夫妻的，到頭來仍按解除同居關系處理，其二、三十歲的子女還屬非婚生子女，會使人啼笑皆非。這樣的法律制度社會效果并不好，既不利于保護婦女、兒童和老人的合法權益，也不利于社會的穩定。所以“任何社會現象只要不是反社會、反人民，具有存在的合理性，法律就沒有辦法取締它，消滅它”。

三、筆-者的建議

"家庭是人類社會生活最基本的一個細胞，盡管千百年來社會、經濟、文化環境已經發生了巨大變化，但家庭卻依然保留了對全部制度的最大影響"⑹所以，制定婚姻家庭方面的法律、法規和司法解釋，既要順應發展了的政治、經濟、法治的潮流，又要充分考慮歷史文化傳統，不能操之過急，即使改變一些固有的舊習俗也要循序漸進，區別待之，不能"一刀切"，否則會適得其反。對于事實婚姻，現階段應該采取有條件的承認態度，不能一概否認。按照現行婚姻法第8條的規定，實際上是有條件的承認了事實婚姻。所以，筆-者建議對《解釋》第5條應作修改和補充。即："未按婚姻法第8條規定辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴到人民法院要求離婚的，應當區別對待：(一)共同生活滿3年以上，有和好意愿的，應調解和好，并責令其補辦結婚登記;(二)共同生活滿5年以上的，按事實婚姻處理;(三)共同生活滿3年以上，如一方死亡，另一方已盡扶養義務的，承認其事實婚姻。

上述有條件地承認事實婚姻是基于以下幾點思考：一是人們對婚姻的價值取向和平衡。當事人在決定結婚或離婚時總要對利弊進行一番分析和平衡，"如果一個人從新婚中得到的效用大于離婚的成本，那么，他就會選擇離婚"，因不承認事實婚姻的后果，在一定意義上會使更多的人對婚姻的不負責任。當然，應該承認在中國，尤其是廣大的農村"大多數人盡管在婚姻上沒有得到最大化的效用，但也不愿打破已存在家庭"。⑺"每個人都能改善自己的婚姻，而又不使其他人的生活每況愈下。⑻所以，法律應盡可能地為雙方自己都認可的婚姻家庭進行維護。二是參照世界各國的做法，目前對事實婚姻"有條件的承認，逐漸為更多國家所接受"。⑼例如日本"明治8年公布法令，始采取法律婚主義，結婚需進行申報登記，但由于歷史傳統習慣，難以一蹴而就，故該年大政官指令，雖有怠于登記者，但親屬邊鄰均認為夫婦或養子者，法官亦認有其事實時，應以夫婦、養父子論"。⑽又如"1946年聯邦德國婚姻法第17條第2款規定"雙方共同生活滿3年以上，且在上述同居期間無一方提出過無效訴訟的，該同居的事實婚即取得合法婚姻的效力，為自始有效。⑾我國臺灣省亦采取有條件的承認事實婚姻，"臺灣戶籍法規定，結婚須經登記。但是，戶籍登記并非婚姻成立的要件。如未登記，但已公開舉行結婚儀式，具備了法定的形式要件，其婚姻仍有效成立"。⑿所以，如果我們也承認事實婚姻，必將有利于涉及兩岸婚姻糾紛的調解，可以避免和減少區際間的法律沖突。無數的事實證明，有條件地承認事實婚姻不僅不違背婚姻法的規定，而且也符合當事人意愿。尤其在市場經濟的條件下，"每一個人都是效用最大化者，都選擇使其效用最大化的配偶。"⒀既然當事人已作出了選擇，并經過了一定時間的考驗，雙方均履行了婚姻法所規定的權利義務，法律應該承認其婚姻關系的成立。當事人這種締結婚姻的意愿和本質，不應因形式要件的欠缺而改變。因為“婚姻登記制度需要維護的是私益和公益這兩個最重要的利益要素，那末當最重要的利益要素為復數時，忽略其中任何一個要素而進行反對解釋，未免顧此失彼，失于不妥。”⒁三是根據婚姻的本質特征，為了區別姘居和不以夫妻名義同居的現象，需要一定時間的檢驗。這3年或5年時間既是對雙方當事人"自認夫妻"真實意愿的檢驗，又是為當地群眾是否公認的一種公示，也有別于表面上以"夫妻名義"同居，而實際上雙方或單方懷有其他目的的不正當男女關系。四是根據婚姻的自然屬性對事實婚姻的認定，無論是當事人"補辦登記"，還是法院在離婚時的判決均應有溯及力，因這既是對今后雙方關系的決擇，更是對以往同居事實的追認。正如中國人民大學民商事法律科學研究中心擬的《中華人民共和國民法典》草案學者建議稿第三編第18條第2款所規定"補辦結婚登記后，自雙方均符合本編第11條至第15條規定的條件時起確立婚姻關系"。這里的"符合條件時"對事實婚姻當事人來說顯然是一種婚姻效力的追溯，因不符合婚姻實質要件的當事人無疑也不能構成事實婚姻。“法律的主要作用在于為人類共處以及滿足某些基本需要提供規范安排，而不在于處罰或壓制，使用強制性制裁的需要愈少，法律就愈能更好地實現其鞏固社會和平與和諧的目的。”

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