張甲現年13歲，系張乙與李某婚生子，二人離婚后都拒絕承擔撫養義務，張甲只能隨外婆吳某生活。現吳某年老體弱，無法承擔張甲的撫養費用，故以張甲的名義起訴張乙、李某支付撫養費。對于該案中張甲的法定代理人該如何確定，存在三種不同意見。

【分歧】

第一種意見認為，張乙與李某雖已離婚，但二人仍然作為原告張甲的監護人存在，根據《民事訴訟法》的規定：無訴訟行為能力人的監護人是其法定代理人。因此，張甲的外婆不能作為法定代理人進行訴訟。故應當裁定駁回起訴。

第二種意見認為，本案中外祖母吳某已實際負責原告的生活起居，吳某作為具有監護資格的其他親屬，同樣具有身份上的特殊關系，且已成為實際履行監護職責的監護人，故能夠作為法定代理人代為起訴。

第三種意見認為，本案中由于張乙與李某確系張甲之監護人，只是囿于訴訟地位的沖突，不能作為張甲的法定代理人代為訴訟，屬于尚未確定法定代理人情形，故根據《民事訴訟法》第一百五十條第二款的規定，應當中止訴訟，待確立法定代理人后恢復訴訟。

【評析】

筆者同意第二種意見。

本案中，張乙與李某系張甲的親生父母，亦為張甲當然的監護人，雖然二人現已離婚多年，但根據我國法律的現行規定，二人仍系張甲的監護人無疑。但實際情況是，二人自離婚后都拒絕承擔監護職責，而是由外祖母吳某負責張甲的生活費用，現外祖母無力承擔，只能以張甲為原告，自己為法定代理人起訴張乙、李某給付撫養費。

問題是根據《民事訴訟法》的規定，監護人才能作為無訴訟行為能力人的法定代理人，而本案中若機械地適用該規定，那法定代理人將身兼原告、被告雙重身份，違背了當事人對抗這一基本訴訟法理，而且有可能損害被監護人的合法權益，與設立監護制度的初衷相背離。顯然，在子女訴請父母給付撫養費時，父母是不能作為法定代理人的。

那么如何確定法定代理人，才能及時有效地維護原告的利益呢?據此，可以參照《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第六十七條的規定，由具有監護資格的人協商確定，協商不成的，由法院在他們之間指定產生。因為，具有監護資格的其他親屬與監護人一樣具有身份上的特殊關系，在監護人不履行監護職責時可以“替補”為監護人，由此也符合監護制度以被監護人利益為第一位的基本原則。具體到本案當中，張甲的外祖母吳某具有監護資格，并一直承擔著監護職責，已成為實際履行義務的“監護人”，且“代理”張甲行使撫養費請求權。因此，法院可直接認定吳某為本案的法定代理人，幫助張甲維護自身生存權益。

需要注意的是，吳某作為本案的法定代理人，并不代表取消了被告二人的監護人地位，而是為了訴訟的進行和維護被監護人利益的權宜之法。因為取消監護人資格，需要由相關人員向法院提出申請，才能進行處理，本案中并無相關人員提出該項申請。訴訟結束后，張甲之父母仍然為其法定監護人，這樣才能長久確保被監護人的健康成長。