在證據的三性當中是包括了合法性的，即訴訟過程中，要想采納該證據，則要證據該證據來源、取得的合法性。那么實踐中對民事證據的合法性該如何認定呢?律霸小編整理了相關資料，將在下文中為您闡述。

最高人民法院于1995年3月以法復[1995]2號文批復河北省高級人民法院，認為：“證據的取得首先要合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。”(下稱“95批復”)1995年最高法院尚未統一司法解釋的范式，依當時情形，該批復具有司法解釋的效力，并在實踐中產生了廣泛的影響。〔1〕由于這一司法解釋具有極為重要的宣示意義，它以不容質疑的話語昭示了民事訴訟必須堅持證據的合法性原則，以司法解釋的形式確立了民事訴訟非法證據排除規則(盡管很不全面)，其意義已遠不止僅針對未經許可錄制的錄音資料這一個案情況，而是涉及到整個民事訴訟證據領域。最高法院最近發布的《關于民事訴訟證據的若干規定》(下稱“證據規定”)第七十條第一款第(三)項規定“有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件”，應當確認其證明力。由于“證據規定”沒有對“合法手段”作進一步的界定，審判實踐中“95批復”便不言而喻地成為適用“證據規定”、審查視聽資料是否以“合法手段”取得的重要依據。因而，深入檢討“95批復”蘊涵的法理，研究其確立的證據排除規則有何積極或消極的理論和實踐意義，以及應當如何完善，特別是結合民事實體法的特性和要求對證據合法性問題展開深入的基礎性研究，不僅對實務中正確理解、適用“證據規定”，而且對證據立法的進一步完善，均具有十分重要而緊迫的意義。

一、 關于證據合法性之內涵

證據是否具有合法性以及如何解讀證據的合法性，一直是民事訴訟法學界爭論的熱點問題之一。一方面，有的學者堅持認為合法性不是證據的本質屬性，認為證據不需要合法性就能發揮證明作用。并認為：如果認為訴訟證據必須具有合法性，實際上就是承認在訴訟證據認定上的主觀性;如果把合法性作為訴訟證據本身的特征之一，那么尚未經司法人員按法定程序收集到的和還未經審查認定的可供查明案件真相的事實材料，就不是證據，這樣就否定了證據是客觀存在的事實這一本質特征。另一方面，由于“合法性”內涵難以準確界定，合法性問題本身充滿著倫理色彩，裹挾著法哲學思考和價值判斷，并在很大程度上體現了一個國家的法律文化和現實的訴訟政策選擇，故爾撲朔迷離，不僅在理論上難以正確概括，司法實務中亦難以恰當把握。我國民事訴訟法對合法性問題僅僅予以原則性規定，沒有規定非法證據的具體情形和非法證據排除規則，更是增加了這個問題的難度。

與絕大多數的學者一樣，筆者也認為合法性應當為證據的基本屬性。證據的合法性與客觀性、關聯性并不矛盾，而且正是合法性才體現了訴訟的階段性和程序法的獨立價值，也才能從機制上保證案件客觀公正，茲不贅述。問題的關鍵在于理論上如何解讀證據的合法性原則。就證據合法性的內涵，目前理論上有多種概括，為便于分析，筆者試舉其二：

傳統的觀點認為，證據的合法性一方面是指證據的收集、調查和保全必須符合民事訴訟法規定的程序，違反程序收集、提供的證據，不能作為認定案件事實的根據;另一方面是指某些事實必須具有法律規定的特定形式才能作為民事訴訟的證據，即“證據的許可性”。這種表述為多種教科書和著述所采納，具有一定的權威性。

最近有代表性的一種觀點認為，訴訟證據的合法性是指證據必須按照法律的要求和法定程序而取得的事實材料。合法性作為證據的屬性之一，包含以下意思：1.證據不同于證據材料，證據材料可以不要合法性，但證據(此處指定案證據)則必須具備合法性;2.合證據法，即證據的表現形式必須符合證據法律制度所規定的證據的一般表現形式，也就是說屬于民事訴訟法規定的七種證據，此謂證據形式的一般合法性;3.合實體法，即符合實體法律規范所要求的特殊表現形式，如公證證據、登記證據;4.必須符合程序法的要求，即合程序法，包括：(1)合程序法的原則規定，如收集證據必須符合法定程序、非法收集的證據不得作為定案根據等;(2)合程序法的具體規定，如證據必須經過質證等。

前述兩種概括，各有其千秋短長。前者簡潔，但易生歧義，用簡單的概括來描述復雜的事物，總是難免意猶未盡甚至掛一漏萬，這也正是概念法學本身難以逾越的障礙;后者對證據合法性的意蘊作了全面的分析，在方法論上是通過對合法性外延的展示和固定試圖對其內涵作出科學的界定，但似乎又過于冗長。然而筆者要提出的問題并不在此，筆者認為這些概括都僅僅是對證據的合法性作了字面意義上的解讀，思考的徑路似乎過于狹窄，差異充其量是對“合法”的范圍所作的深淺不一的發掘，因而都有其內在缺陷。問題的根源在于，合法性的“合”字本身必須得到恰當的解釋。

民事實體法在研究民事行為的分類時，近年來基本上達成了共識，即在傳統的違法行為與合法行為之間，存在著一大塊灰色區域，有時當事人的行為與法律明定的行為要件不合或不完全相符，或者在法律上找不到恰當的依據，但又不違反法律規定，這類行為被冠之以“民事適法行為”，在實體法上承認其效力。如民法上的自力救濟即是如此，在某些緊急情形下，受到侵害的當事人難以或來不及尋求公力救助，而有條件地實施某種限制他人權利的行為，難謂其為侵權。究其原因，在于民法是權利法，實行當事人意思自治，只要法律沒有作出強制性或禁止性的規定，便認為當事人有權確認其行為的內容和行為方式，當事人作如此行為，當認為符合法律之意旨。民事實體法與民事程序法在很多時候是不能截然分開的，正如前述對證據合法性的概括，學者們在闡述其合法的依據時，都無一例外把符合民事實體法的規定作為證據合法性的一個重要方面。既然證據合法包括符合實體法，在判斷證據是否合法、是否屬于非法證據而應當予以排除的時候，當然要考慮民事實體法所遵循的立法指導思想和法律體現的基本原則。雖然，按照一般的學理見解，訴訟法屬于公法范疇，體現為國家意志先定，與作為私法的民法屬性有別，但要看到民事訴訟法這種公法與刑法、刑事訴訟法等相比，仍有自己的特點，較大程度上尊重當事人意志，特別是在變革中的當代中國民事訴訟模式下，訴訟職權主義逐漸淡化，而當事人主義則有增強的趨勢，訴訟的進行在很多方面體現了以當事人意思為先導，賦予了當事人很大的自由處分權;同時，民事訴訟法本身還大量地借助于民事實體法的規定，如民事行為能力與民事訴訟行為能力的內在聯系，故兩者實際上存在著互通橋梁。所以在研究證據合法性的內涵時，我們對民事實體法的規定必須有所兼顧，實體法中的“適法行為”必然要在民事訴訟法中獲得應有的位置，當事人的訴訟行為包括收集證據的行為除定性為合法行為與違法行為之外，還應當有“訴訟適法行為”，證據也應當有合法證據、非法證據和“適法證據”之分。否則當銀行與儲戶發生糾紛的時候，銀行營業大廳的錄象(包括一些超市甚至一些機關也安裝有錄象設備)為什么要作為證據使用呢?儲戶不是享有隱私權嗎?有哪一條法律規定銀行有權在未經儲戶同意的情況下可以對其錄象呢?當我們在程序法上確立了這樣的標準，即一個行為不僅僅是因為找不到法律上的依據，而是直接與明定的強制性或禁止性規定相抵觸時，才可以算得上違法行為，由此而形成的證據資料才被稱作非法證據，那么在判斷非法證據的時候才不會失之偏頗，也才不至于使大量適法證據被劃入非法證據的范疇，從而最大限度地調動當事人參與訴訟的積極性，最大限度地發掘出案件的客觀真實，實現程序公正與實體公正的和諧統一。也正是從這個意義上說，筆者認為，稱民事訴訟證據的合法性為“適法性”或許更為妥當。

二、證據合法性所合之“法”

在分析了合法性的內涵以后，需要進一步論證的問題是：證據究竟應合什么法，也就是說“法”在此處所指何物，包括了哪些有法律效力的規范性文件。這是判斷非法證據與合法證據的前提條件。對此有的學者進行了探討，如前述對合法性的第二種闡釋，便指出證據的合法性包括符合民事證據法、民事實體法、民事訴訟法三個方面的要求。但是筆者認為這些探討從總的說來，還有進一步發掘的必要。

由于立法主體地位的多層次性、立法權限的大小和可以規范調整的事項輕重各異，法律有層級位階之別。一般認為，法律文件(亦為廣義之法)包括法律、法規和司法解釋三類，其效力層級順序為憲法、基本法、其他法律、行政法規、司法解釋、地方性法規。那么，違反了什么法收集的證據才是非法證據?是否指前述所有的法律文件?合法性是否僅指合法律而不包括行政法規和司法解釋?便成為司法實務中饒有爭議的話題。有的學者認為，“非法”，主要指違反憲法、基本法和其他法律，違反其他法律文件則為“瑕疵證據”。這一觀點雖然較為新穎，也有獨到之處，但是其缺陷也是明顯的，因為它一方面沒有指出作這種區分的依據何在，沒有回答也難以回答為什么違反行政法規、司法解釋和地方性法規就不是非法證據;另一方面也沒有申言“瑕疵證據”與非法證據在法律效力上有何異同，在實務中是應當區別對待或是應等量齊觀?瑕疵證據是否可以通過某種方式獲得效力補正?

為了進一步說明這個問題，有必要借鑒實體法上關于民事行為效力的判定，因為證據的合法性在很大程度上也是源于某種訴訟行為的法律效力。在民商事審判領域，對行為效力的認定始終是一個十分復雜的問題。1999年新頒布的合同法規定“違反法律和行政法規”的合同無效，這樣將合同無效限于違反全國人大及其常委會制定的法律和國務院頒布的行政法規，長期困擾民商事審判的合同效力問題似乎得到解決。但是問題的實際解決遠不如法條規定那般簡單明了。在司法實務中，一方面違反法律和行政法規的合同不一定無效，如商業銀行貸款違反商業銀行法關于貸款比例的規定，最高法院解釋為該規定屬于 “金融監管和內部規范性質”，旨在防止金融風險，并不導致合同無效。另一方面沒有違反法律和行政法規而是違反部門規章或司法解釋的合同也屬無效。如最高法院認為，金融活動違反人民銀行的某些管理規定應當確認為無效。反觀民事訴訟領域，呈現的卻是另外一番圖景：對證據是否合法的判斷不是對已有的法律規定的理解發生歧義，而是對違反哪一級法律文件的訴訟行為無效，民事訴訟法根本就沒有作出規定。也許是因為立法的歷史局限性而留下了缺憾，或許是立法者故意將此問題委諸法官，由法官在審判實務中據情自由裁量，但無論如何，立法的疏漏加上理論上的模糊導致了實務中的混亂，使得非法證據的判定沒有清晰的法律邊界，卻是一個不爭之實。筆者認為，對此需要明確兩個問題：一是非法證據所違反之“法”，一般應指所有具有法律效力的文件，憲法、基本法律、其他法律自不待言，關鍵是是否包括違反地方性法規和司法解釋。筆者認為，作為地方人大在憲法、基本法律、其他法律授權范圍內行使“立法自由裁量”的結果，地方性法規有地方性約束力;司法解釋具有法律效力，而且事實上在解釋法律的同時也在發展著法律，所以只要它們不與憲法、基本法律、其他法律相抵觸，有關規定或解釋也應當是判斷證據是否合法的考量因素。當然對此也不能一概而論，具體處理時還得視規定和解釋的意蘊、性質等綜合判定。二是確定為非法證據的事實材料是否絕對無效，在民事訴訟中是否具有某種可采性，還得根據具體情況判定。對此筆者將在后面述及。

在此需要特別指出的是，人民法院可否依據憲法或者憲法性文件，直接判定某一行為為非法、由此而形成的證據屬于非法證據呢?這涉及到憲法的適用性問題。在本文探討的司法解釋中，最高法院認為“未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為”，然而究竟指違反什么法，始終未予言明。一般認為私自錄制他人談話，有違憲法規定的言論自由，侵犯了公民的基本權利(包括侵犯了公民的隱私權)，并可能導致人人自危、萬馬齊喑的局面。法院可否直接依據憲法原則作為斷案的依據，來判斷某一民事行為是否違法，在審判實務中殊值研究。對于憲法規定的基本權利的效力問題，一般認為具有規范效力，但究竟為直接效力或者間接效力，則有爭論。所謂直接效力，指法院在審理民事案件時可以直接適用，不必透過部門法律，使基本權利在民事個案中得以實現;而間接效力，則指基本權利條款須通過部門法律的概括條款或不確定條款而實現之，例如違反基本權利條款，可以違反公序良俗而判其無效。對于憲法是否具有直接適用之效力，有不同觀點和做法。德國法院認為可以直接適用。德國聯邦勞工法院在審理一起“單身條款”時認為，“此項單身條款的無效，乃是因為違反德國憲法的基本規范……憲法上若干重要基本人權不僅在于保護個人自由權，對抗國家，而且也是國民社會生活的規律原則，對于私法上交易亦有直接規范性，私法之法律行為亦不能違反此項法律秩序之基本結構”。而以王澤鑒先生為代表的一些臺灣學者則認為以間接效力說較為妥當。理由有三：(1)憲法規定法律或命令與憲法抵觸者無效，并無法律行為違反憲法者無效的明文，憲法規定的法律保留僅適用于法律，而不涉及私人之事務;(2)基本權利的主要功能是為防御國家行為對人民的侵害，而不是規范私人之間的法律關系，比例原則的適用將使法律行為受到嚴格的審查，而不利于私法自治;(3)經由私法上的概括條款的適用，一方面足可實現憲法基本權利的價值體系，他方面又能在法律體系和邏輯上保障私法的自主性，在完整體系之內解決私法的問題，并維持私法秩序的統一性。在我國民商事司法實務中，常有以違反憲法的規定判行為無效者，其結果在彌補部門法的缺漏時也產生了不容忽視的消極影響。且不論普通法院有無權力直接適用憲法規定、是否享有違憲審查權以及如何對適用憲法進行司法控制，最高法院關于私自錄音的司法解釋本身便使人產生疑竇。即究竟違反了什么法，是否私自錄音就違反了憲法保護的言論自由，該憲法原則在民事訴訟證據法領域該如何體現，使人難以理解。同時這種作法也沖擊了民事訴訟法關于證據合法性的邏輯體系，司法解釋認為當事人私自錄音證據無效，但比私自錄音更為嚴重的一些現象，如負有司法職能的法院自身的一些極不規范的取證方法所獲得的證據，其效力如何卻沒有明確的意見，這顯然是極不合理的。究其原因，恐怕也在于憲法原則的適用沒有經由民事訴訟法的基本原則或具體規定，因而在解釋上具有極大的不確定性，司法實踐中表現為較大的主觀隨意性，流露出某種程度的邏輯和體系上的混亂。所以，在民事訴訟中直接適用憲法原則來判斷某一訴訟行為的法律效力，要慎之又慎。

三、關于非法證據的排除排除

非法證據是證據合法性必然的邏輯結果(證據本有“三性”，故不得謂“非法”，稱 “非法證據”有語義矛盾之嫌。但為論述便利，此處仍稱不具有合法性的事實材料為“非法證據”，此不可不辨。同時，筆者文中將“非法證據”與“違法證據”作同義詞使用，特此說明)。在英美法系國家證據法中，有關于證據可采性的規定，即證據必須為法律所容許，可以用來證明案件的待證事實。大陸法系一般無此規定，證據是否采納，由法官按照自己的內心確信自由裁斷。〔9〕由于我國民事訴訟法沒有正式確立證據排除規則，而且總體觀之，對于民事訴訟中的非法證據以及證據排除的規定，各國均不如刑事訴訟法那般規制嚴格且自成系統，因此，在充分考慮到民事訴訟與刑事訴訟在邏輯起點、價值理念等方面的明顯區別前提下，考量并借鑒刑事訴訟法證據排除規則，對民事訴訟證據排除規則的研究無疑具有重要的意義。

從一些國家的刑事訴訟立法和司法實踐看，非法證據排除規則的規定和適用體現為三個特點：

一是按照違法證據的種類而異其效力。對以非法方法獲得的口供，由于給予了嫌疑人外在的暴力或精神強迫，或者受到調查者的欺騙，其事實上處于一種意志不自由狀態，侵犯了其沉默權，有違不得自證其罪規則，是對嫌疑人基本人權的嚴重侵犯，因而無論是大陸法系或者英美法系，對這類口供均持否定態度;而在物證的排除方面，由于各國的法律文化傳統、對人權保護的重視程度、價值取向等不同，因而有不同的理論和實務態度。聯合國有關法律文件亦將證據排除的范圍僅限于言詞證據，沒有包括非法搜查、扣押獲得的物證、書證。

二是對于非法物證的排除從法律理想主義向法律現實主義轉變，兼顧保障嫌疑人人權與打擊犯罪、個案公正與對社會大多數人的保護、證據絕對合法與兼顧司法資源的合理配置。對于非法收集的物證，美國聯邦法院在80年代后，逐步轉入務實的態度，1984年聯邦法院對非法證據排除規則進行修改，允許有“必然發現”、“善意”兩種例外情形，縮小了證據排除規則的適用范圍。在英國，對非法收集、扣押的物證只要與待證事實相關，原則上不予排除，將自由裁量權委以法官，認為對程序公正的追求以及對當事人權利的保護要予以一定的限制。在大陸法系國家，法國刑事訴訟法規定司法人員應當嚴格按照法律規定的程序和方法收集證據，但在司法實踐中，除對采用刑訊逼供、欺騙等方法取得的人證予以排除外，對非法收集的物證，原則上認為有證據效力。德國運用權衡原則來處理非法證據，即侵犯人的尊嚴和人格自由所獲得的證據應于禁用，但對于重大犯罪則例外。日本對待非法取得的物證一般立場是，只有“重大違法”時物證才予以排除，以最大限度地追求實體真實。

三是對以非法取得的證據為線索獲取的證據是否具有可采性，逐步采取更為明智、寬容和務實的態度，美國法院早期依據“毒樹之果”理論(Fruit of Poisonous Tree)，采取排除原則，但在本世紀中葉以后逐步確立了“獨立來源”和“稀釋”(或因果關系削弱)原則，使這些原來作為“毒果”對待的證據得以采信。而在德國、日本，對此理論上眾說紛紜，實踐中也沒有統一的做法。

相對刑事訴訟而言，民事訴訟在確立非法證據排除規則時，是應該更加嚴格呢或是在寬容、務實的道路上走得更遠?筆者認為有必要分析民事訴訟證據排除規則與刑事訴訟證據排除規則的邏輯起點與不同的價值追求。首先，在刑事訴訟，非法證據的排除旨在保護基本人權，保障無辜的人不至于受到錯誤的追究，因為被追究刑事責任的人不僅意味著財產被罰沒以至傾家蕩產，更重要的是往往意味著失去自由甚至喪失生命，程序公正保障實體公正，非法證據由于不具有程序上的正當性而更有可能使被告人蒙冤，故對之不可不慎。而在民事訴訟中，涉及的是當事人的私益，當事人自由處分權較大，相對而言當事人的訴訟行為包括證據的收集都具有一定的隨意性。其次，刑事訴訟過程是公權力的充分展示，國家偵察機關、公訴機關在搜集證據、固定證據時既有先進的技術手段，更有國家特殊的強制力為依托，相比之下負有舉證責任、且舉證不能便要承擔敗訴后果的民事案件當事人，在收集證據時卻常常處于無能為力的窘境。事實上，我們僅從“搜集”與“收集”的字面意義，就可以窺出兩者的本質差別。此外，有的學者在研究刑事訴訟非法證據排除規則的訴訟價值時，認為該規則除了有內在價值(為其自身德性，又稱程序性價值，例如關于證據收集的程序性規定)、外在價值(作為追求良好結果的手段，又稱為根據性價值，有助于案件真實的發現，有助于維護秩序安全)外，還具有“經濟性訴訟價值”，即在確立非法證據排除規則時要保證司法資源的合理配置。采用嚴格的證據排除規則，勢必導致司法資源的嚴重浪費。因此有必要根據一定的標準，在不同類型的案件中，針對不同性質的證據建立相應的證據排除規則。筆者認為在確立民事訴訟證據排除規則時，仍然要考慮規則的經濟性價值，因為非法證據排除規則的嚴格性會增加司法資源的投入。同時，在民事訴訟中經濟性價值不僅指司法資源問題，還包括當事人取證的便利性與經濟性、可能性與現實性。相對刑事訴訟，民事證據排除規則的經濟性價值居于更加突出的位置，訴訟的經濟性價值有時甚至是當事人發動或者終止訴訟的內在動因。

有了以上的分析，我們便不難得出結論，在民事訴訟中確立證據排除規則時，對非法證據應當比刑事訴訟更為寬容，這既是民事訴訟的本質屬性使然，又是現實的客觀要求。由于受物質文明與精神文明發展水平的制約，以及傳統法律文化和法治的結構性問題的交互影響，我國的民事訴訟環境并不比一些發達國家優越，而與此同時，民事訴訟審判方式的改革又賦予了當事人較重的舉證責任。在這種情況下，最高法院的司法解釋規定的證據排除規則卻比發達國家更為嚴格，確實有悖于中國的具體國情。

四、私自錄音之證據效力

關于私自錄音證據的違法性，從理論界到實務界，對此問題一直眾說紛紜、莫衷一是。如有的學者認為，雖然一方私自錄音、錄象未經對方同意，但這種取證的方法并不為法律所禁止，因此而取得的視聽資料不能視為通過非法途徑取得，當具有證明力，可作為訴訟證據使用;此外，在有的案件中，當事人除了視聽資料外，沒有其他證據，案件無法處理，當事人權利得不到應有的保護。同時，仔細思慎傳統的否定私自錄音證據合法性的觀點，其思維進路和標準的差別也是顯而易見的。如有的認為，“未經對方同意，一方私自錄音、錄象取得的視聽資料顯然不能認為是合法取得的證據，不具有合法性，不能用作訴訟證據”。有的則認為，“一方當事人在對方不知情的情況下，采用欺騙手段取得的錄音資料，人民法院應以其合法性欠缺而予以排除”。前者要求錄音必經對方同意，由于事實上沒有人會愿意故意留給對方于己不利的證據，所以要求征得其同意事實上是不現實的，這種對當事人收集錄音證據規定十分苛刻的理論，其結果只能是在排除非法證據的同時，實際上也使錄音證據幾無用武之地;后者只要求對方不明示反對即可，且限制為只對以“欺騙手段”而為的私自錄音予以排除，故相對較寬容。例如，明知對方電話有錄音仍然在電話上辱罵對方、傳播流言，或者承認欠債的事實，對方將其談話內容錄音。若按前者，因未征得談話人同意，“不具合法性，不能用作訴訟證據”;而按后者，因不能謂使用“欺騙手段”，因此不得排除于合法證據之外。

筆者認為，私自錄音取得的錄音資料可否作為證據使用，應當具體問題具體分析，一概肯定或全盤否定都不是辯證的觀點。為此有必要對最高法院關于錄音證據的批復作一番透視。從邏輯結構上看，該批復是一個典型的三段論式的推理，推理本身應當說是無懈可擊，結論的不合理主要源于大前提的不周延或失之武斷。在這個三段論結構中，其大前提包含了兩層意思：一是“未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為”;二是“只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據”，否則“不能作為證據使用”。首先，私自錄制他人談話內容是否不合法行為、是否侵犯他人的言論自由從而有違憲法規定?應當如何理解言論自由?按照一般的見解，自由就是一個人可以在法律容許的范圍內最大限度地活動。言論自由是屬于憲法保護的人的基本權利，但是當一個人進行某種非法活動，或者對他人權利進行侵犯(如誹謗他人)時，他是否還享有抽象意義的“言論自由”呢?當他人在無奈之中或者基于情況緊急采取保全證據措施、以期有朝一日能夠昭雪于天下的時候，我們究竟是保護實實在在的權利受到現實侵犯的人呢，還是保護高呼言論自由的口號、卻以言論自由為手段侵犯他人權利的人?答案不言自明。所以私自錄音是否違法值得研究。從現實的情況看，私自錄音表現形式各異，有的是電話錄音，有的是以錄音機錄制他人談話;有的在與他人正常交談時錄音，也有的是在他人醉酒或者其他神志不清的情況下錄音，甚至有的發展到安放竊聽器錄音。有時，私自錄音確實嚴重侵犯他人的權利，甚至可能構成犯罪，但有時它又純粹是一種抑制違法行為、進行自力救濟的必要的甚至是唯一的可選手段。其次，對于非法證據是否一定予以排除，要具體情況具體分析。錄音不同于違法獲得的口供，此時談話人雖然不知情但意志處于自由的狀態，談話的內容也是自然流淌的意思表示，而不是被迫作出的于己不利的虛假陳述。正如前面論述的一樣，為追求案件實體真實以及實現排除規則的經濟性價值，非法證據要根據證據種類、區別違法程度而異其效力，很多非法證據仍然被賦予證明力，而不是一概排除。再次，這種司法解釋確立的非法證據排除規則具有內在的緊張關系，即這種排除規則理論上貌似“公正”、“合理”，客觀上卻可能產生不公正、不合理的實體裁判結果。在審判實務中，法官基于個案的衡平，往往巧妙地規避該司法解釋的適用，在處理案件時表現有三：一是，盡管私自錄音為非法證據，本來在證據開示環節便應當予以排除，但仍然允許當事人在法庭上舉示，迫使對方承認錄音事實，從而轉化為被告“自認”而免除原告舉證責任;二是，在法庭調解中以此證據材料去壓服對方，以期達成調解協議;三是，雖然標榜私自錄音證據無效，但當證據薄弱事實難以認定時，該錄音證據可能轉化為法官的心證，促使證據的高度蓋然性或證據優勢的形成，這樣便將本不具有證據效力的非法證據事實上賦予了證明力。司法實踐雄辯地說明，法律和司法解釋如果脫離了其賴以生存和發揮作用的土壤，盡管罩有法力的光環，實踐中仍然會受到規避甚至事實上被廢止-雖然作者無意于贊賞這種做法，但我們的確不能無視這種現象的存在。

結語-對構建我國民事訴訟證據排除規則之管見在我國刑事訴訟法學界，對非法證據排除規則已有持久深入的研究，并形成三種觀點：全盤否定說;真實肯定說(即把非法手段和使用這種手段取得的證據區別開來);折中說(又有不同主張，如應當區別物證和口供;可以通過線索予以轉換;原則上不能使用，但可以設定若干例外等)。但在民事訴訟中如何建立和完善非法證據排除規則，卻還是一片有待深入發掘的處女地。只有建立起一套行之有效的非法證據排除規則，民事審判方式改革才可能走上一個新的臺階，也才能在倡揚私權的今天給予市場經濟主體以有效的司法保護，從而最大限度地發揮出民事訴訟法本身所承載的功能。正是基于這樣一種責任感和使命感的沖動，筆者在考慮很不成熟的情況下，斗膽地提出自己的幾點建議，以期引起學界同仁對這個問題的重視：一是對證據的合法性原則在總體思路上進行調整，將證據的合法性規定為“適法性”，或者在沿用合法性習慣稱謂的同時賦予其新的內涵，即除非違反明定的法律強制性規定或禁止性規定，當事人收集證據的行為不得謂違法，由此產生的證據應當具有法律效力。二是明確違法的對象，規定違反什么樣的“法”才導致取證行為無效。法典繁多、法規千條，當事人可能無所適從，在一個尊重私權的法治社會，面臨各種各樣的法律、法規、司法解釋和地方性法律以及大量的行政規章，法院斷不能動輒以違反規定為由，否認當事人行為的效力，而要明辯這些規定而區別對待。三是明確非法證據因種類不同、違法輕重不同而異其效力，哪些證據應絕對無效，如欺騙而得之證言;哪些證據必須違法達到一定程度方失其效力，如以竊聽手段獲得之錄音證據。不能因噎廢食，某一證據稍有違法之處，便全盤否認其證據效力。四是明確規定通過違法證據為線索而獲取的證據，或者違法證據經由合法性轉化，應當確認其效力。五是明文規定證據排除規則的若干例外，不妨規定“緊急情況例外”、“國家重大利益例外”、“社會公共利益例外”三種例外情形，規定在這些情況下，即使為非法證據，仍有證明力，以期實現訴訟法之上的更為重要的價值，包括國家的安定、社會的健康發展、善良風俗的維持、基本人權的保護等。

關于對民事證據合法性的認定內容，律霸小編就為大家闡述到這里。根據法律的規定，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。因此，當事人在收集證據的時候一定要注意證據取得的方式方法。

證據的合法性包括哪些內容

民事證據有哪些特征

最新民事證據種類有哪些